Lo schema dell'intervento...

Pisa, 17 novembre 2009, seminario organizzato dall’Aiga

Schema della relazione

L’evoluzione storica del rito sommario.

a) dalla tipizzazione all’atipicità della tutela cautelare strumentale (art. 700 c.p.c., art 669-novies c.p.c.).

b) dalla strumentalità alla autonomia della tutela cautelare inidonea al giudicato (art. 669 – octies c.p.c.)

c) l’affermarsi di una tutela anticipatoria non cautelare inidonea al giudicato (art. 708 c.p.c.; artt. 186 – bis e 186 – ter c.p.c., art. 423 c.p.c., art. 9 d. lgs n. 5 del 2003)

d) idoneità al giudicato della sola tutela monitoria e camerale (la prima risalente ai processi provocatori medioevali; la seconda degenerazione del sistema alla ricerca di forme più celeri di tutela a scapito delle garanzie).

L’evoluzione e lo stato della legislazione prima della legge n. 69 del 2009 verso uno stemperamento del processo cautelare per l’affermarsi di una tutela anticipatoria non cautelare atipica, destinata a dare in tempi accettabili una regola al conflitto senza ambizioni di giudicato, ponendosi su di un binario alternativo alla tutela dichiarativa destinata al giudicato e destinata a soppiantare la stessa tutela cautelare.

La legge n. 69 del 2009

La fine della diffusione del processo anticipatorio che conduce ad una regola al conflitto senza la stabilità del giudicato, che prescinde dalla introduzione di un giudizio di merito e che si conserva sul piano di un rito sommario senza contaminazioni (quindi anche in sede di gravame): l’art. 702 bis e ss. cpc

Il carattere ibrido

Superamento della diversità tra tutela dichiarativa destinata al giudicato e tutela sommaria destinata alla anticipazione della regola ma senza la stabilità del giudicato: il giudicato si impossessa defintivamente del processo sommario ,con contaminazione evidente dei due tipi di tutela

Diversità dall’esperienza comparata del référé francese, misura sommaria che non ha stabilità di giudicato e che è impugnabile con un rimedio ancora sommario, tutto conducendosi su quel binario. Ad esso si contrappone come via alternativa o successiva il giudizio di merito.

Tecnica introduttiva del processo di merito

La rivoluzione del 702 bis e ss.: non è un processo sommario, ma una tecnica di introduzione del processo a cognizione piena, il sommario resta solo una modalità di conduzione della istruttoria ispirati ai caratteri della sommarietà:

a) accentuazione dei poteri istruttori;

b) uso di fonti di prova atipiche;

c) deformalizzazione della assunzione della prova.

Ma per il resto si tratta in tutto e per tutto di un processo dichiarativo che conduce al giudicato, una sorta di rito (ulteriore) semplificato per la fase introduttiva.

Rifermenti normativi:

1) La tecnica introduttiva mediante ricorso, con i contenuti della citazione.

2) la previsione di preclusioni, in relazione a domande, chiamate di terzo ed eccezioni del convenuto (riconducibili simmetricamente all’attore, con la stessa previsione del binomio di norme come 163 e 166 o 414 e 416 c.p.c.);

3) la facoltà data al giudice che ritenga necessaria un’istruttoria ordinaria di convertire il rito in ordinario fissando innanzi a sé l’udienza dell’art 183 c.p.c., con conseguenti facoltà concesse alla parti dalla udienza di prima trattazione;

4) il provvedimento sulle spese;

5) l’appello costruito come appello ordinario e non reclamo;

6) l’idoneità al giudicato.

La vera natura

Dunque una introduzione di un rito ordinario, che può oscillare in un processo in duplice grado se il giudice converte, o in un processo in unico grado (a cui si riconduce l’appello).

Problemi di tecnica:

- la tipizzazione: materie soggette al rito monocratico.

- la scelta: pregiudizio del convenuto;

- i termini, pregiudizio per il convenuto (trenta giorni a difesa e costituzione entro dieci giorni), con decadenze destinate a valere nel successivo giudizio di merito in caso di conversione: si muove dall’udienza dell’art. 183 c.p.c.;

- le repliche dell’attore se il rito resta sommario (non c’è differimento di udienza);

- limiti al processo litisconsortile in caso di domanda riconvenzionale o di domanda di terzi: il problema per le connessioni “forti”;

- il controllo sul provvedimento di inammissibilità (quello di competenza lo è con il regolamento);

- i rischi sull’istruttoria dei processi cautelari.

Il nuovo appello

L’esperienza del 186 quater, appello come giudizio in unico grado

L’esperienza del 19 dlgs 5 del 2003, appello come giudizio in unico grado

La nuova esperienza, conferme.

Appello aperto in relazione ai nova (prove), generalizzata ammissibilità di nuove prove

Ricadute sul 345 c.p.c.; “indispensabilità e rilevanza”, diversità dei concetti.

La contraddizione della formula, contaminata con i presupposti della decadenza incolpevole

Il minor rilievo della specificazione del motivo.

La delega

Il progetto rispetto ai riti sommari, art. 54, 4° comma, lett. b) , generalizzazione del proc ex artt. 702 bis e ss. cpc:

a) anche per i riti camerali;

b) per tutti i riti semplificati, anche il cautelare?

Auspicio per l’ipotesi sub a ) critica per l’ipotesi sub b)