Profili processuali dell’audizione del minore, le slides

L'Audizione del minore

di Claudio Cecchella

1. Profili normativi

c.c. art. 155-sexies. Poteri del giudice e ascolto del minore.

“Il giudice dispone, inoltre, l'audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento”.

legge n. 898 del 1970, art, 4, 8° comma

“Se la conciliazione non riesce, il presidente, sentiti i coniugi e i rispettivi difensori nonché, qualora lo ritenga strettamente necessario anche in considerazione della loro età, i figli minori, dà, anche d'ufficio, con ordinanza i provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni nell'interesse dei coniugi e della prole, nomina il giudice istruttore e fissa l'udienza di comparizione e trattazione dinanzi a questo. Nello stesso modo il presidente provvede, se il coniuge convenuto non compare, sentito il ricorrente e il suo difensore. L'ordinanza del presidente può essere revocata o modificata dal giudice istruttore”.

Convenzione di Strasburgo del 1996, sull’esercizio del diritto dei fanciulli

Ratificata con L. 20-3-2003 n. 77, art. 3

“ Diritto di essere informato e di esprimere la propria opinione nelle procedure.

Ad un fanciullo che è considerato dal diritto interno come avente un discernimento sufficiente, sono conferiti nelle procedure dinnanzi ad un'autorità giudiziaria che lo concernono i seguenti diritti, di cui egli stesso può chiedere di beneficiare:

a) ricevere ogni informazione pertinente;

b) essere consultato ed esprimere la sua opinione;

c) essere informato delle eventuali conseguenze dell'attuazione della sua opinione e delle eventuali conseguenze di ogni decisione”.

Convenzione di New York del 1989,sui diritto del fanciullo, art. 12

“1. Gli Stati parti garantiscono al fanciullo capace di discernimento il diritto di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa, le opinioni del fanciullo essendo debitamente prese in considerazione tenendo conto della sua età e del suo grado di maturità.

2. A tal fine, si darà in particolare al fanciullo la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, in maniera compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale”.

2. Il contrasto normativo. Le soluzioni

La disciplina convenzionale

Le convenzioni ratificate impongono di necessità l’accesso al processo del minore per esprimere la sua opinione, ma lasciano libertà al legislatore nazionale di determinarne le modalità.

Entrambe impongono l’audizione sul presupposto della capacità di discernimento del minore.

Il diritto interno

Nella disciplina interna:

l’art. 155 – sexies pone un obbligo al giudice, con il solo limite dell’età (sopra i dodici anni) o della capacità di discernimento.

l’art. 4, 8° comma della legge sul divorzio non impone l’obbligatorietà, ma addirittura ne ammette la possibilità solo se l’audizione è “strettamente necessaria”, come ipotesi eccezionale, valutata in relazione all’età del minore.

Contrasto

L’art. 155 – sexies c.c. è, pertanto, in linea con il disposto delle convenzioni, non lo è invece la disciplina dell’art. 4, 8° comma della legge n. 898 del 1970.

Il contrasto si propone nella regolamentazione di un potere vincolato o di un potere discrezionale del giudice, in comune la soglia del discernimento valutata anche in relazione all’età.

La successione delle fonti e la soluzione del conflitto

Il problema e comunque superato dalla successione delle fonti, regolata dall’art 4, 1° comma, legge 8-2-2006 n. 54:

“Le disposizioni della presente legge si applicano anche in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio, nonché ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati”.

Dunque è di generale applicazione l’art. 155 – sexies c.c., che com’è noto è stato introdotto dalla legge n. 54.

3. La giurisprudenza

I problemi

La violazione dell’audizione del minore ha una diversa valenza se concepiamo l’audizione come esercizio di un potere discrezionale del giudice, simile a quello che egli esercita nel disporre prove liberamente valutabili, oppure esercizio di un potere doveroso in presenza di un presupposto che il giudice deve tuttavia valutare, dotato di un certo grado di oggettività, come l’età e il discernimento.

Potere discrezionale

Se concepiamo l’audizione come potere discrezionale (da esercitarsi in conformità alla ammissione di un qualsiasi mezzo di prova libero), ne discende un controllo del giudice dell’impugnazione e particolarmente del giudice di legittimità, sotto il profilo del vizio di motivazione ex art. 360 c.p.c.

Quindi il giudice avrà il solo obbligo di motivare, secondo i canoni di sufficienza e logica, le ragioni che lo hanno indotto ad escludere l’audizione.

(Cass. 23 luglio 2007 n. 6899)

Potere vincolato

Diversa la prospettiva segnata dalle Sezioni Unite, con la sentenza 21-10-2009, n. 22238, in Famiglia e Diritto, 2010, 1, 67, la quale inquadra l’audizione in un potere vincolato e non discrezionale del giudice e lo fonda sia sulle disposizioni convenzionali, sia sull’art. 155 – sexies c.c.

Il principio di diritto delle Sezioni Unite

“In conclusione, il quesito conclusivo del quinto motivo di ricorso può avere risposta positiva, in rapporto alla dedotta violazione dell'art. 6 della Convenzione di Strasburgo, ratificata dalla legge n. 77 del 2003 e dell'art. 155 sexies c.c., introdotto dalla L. 8 febbraio 2006, n. 54, dovendosi ritenere necessaria l'audizione del minore del cui affidamento deve disporsi, salvo che tale ascolto possa essere in contrasto con i suoi interessi fondamentali e dovendosi motivare l'eventuale assenza di discernimento dei minori che possa giustificarne l'omesso ascolto”.

La motivazione della sentenza

“Invero i minori che, ad avviso di questa Corte non possono considerarsi parti del procedimento (in tal senso sembra, sia pure con aperture, Cass. 10 ottobre 2003 n. 15145), sono stati esattamente ritenuti portatori di interessi contrapposti o diversi da quelli dei genitori, in sede di affidamento o di disciplina del diritto di visita del genitore non affidatario e, per tale profilo, qualificati parti in senso sostanziale (così C. Cost. 30 gennaio 2002 n. 1)”

segue

“Costituisce quindi violazione del principio del contraddittorio e dei principi del giusto processo il mancato ascolto dei minori oggetto di causa, censurato in questa sede, nella quale emergono chiari gli interessi rilevanti dei minori che sono in gioco nella vertenza e avrebbero resa necessaria la loro audizione (sul rilievo di tali interessi per la denuncia del vizio processuale del mancato ascolto dei minori cfr. Cass. 12 giugno 2007 n. 13761 e 18 giugno 2005 n. 13173), non rilevando i principi di insindacabilità della decisione di non procedere all'ascolto dei minori, in caso di potenziale dannosità di essa per i soggetti non sentiti”.

La sanzione è la nullità del processo

In linea con la giurisprudenza di merito più accreditata, la S.C. conclude per la nullità del provvedimento assunto in difetto di audizione.

In tal senso, il mancato ascolto del minore, nei procedimenti di separazione o di divorzio dei genitori, integra un'ipotesi di nullità del provvedimento di affidamento della prole minore ", così Trib. Terni, 31 luglio 2007, in Giur. it., 2008, 1142 ss., con nota di Dell'Utri, Sull'ascolto del minore; nonché Trib. Genova, 23 marzo 2007, in Foro it., 2007, I, c. 1601 ss.

L’audizione del minore

La sentenza della S.C. destinata a segnare importanti novità applicative, esclude ogni rilievo istruttorio dell’audizione del minore, che non costituisce affatto prova, ma modo con il quale emergono nel processo, secondo l’espressione della disciplina convenzionale, l’opinione del minore e i suoi interessi, senza che egli assurga tuttavia alla posizione di parte processuale, necessitante di un difensore tecnico.

L’emersione degli interessi del minore

Si intende finalmente che il minore non è una res oggetto della potestà genitoriale e delle misure di affidamento aliunde determinate, ma è “parte sostanziale”, essendo coinvolti direttamente i suoi diritti.

L’audizione è la forma processuale con la quale si fanno emergere questi interessi protetti e la qualità di parte sostanziale del minore, anche se il processo non consente di trasformare questa qualità in quella di parte processuale.

La motivazione di Cass. civ. Sez. I, Sent., 26-03-2010, n. 7282

“Conseguenza altrettanto rilevante della nuova concezione non più incentrata sul minore "oggetto" di tutela, ma sul minore "soggetto" titolare di diritti soggettivi perfetti,autonomi ed azionabili, è che la sua audizione (pur quando sia facoltativa), non può essere qualificata un atto di indagine,ovvero un accertamento su di esso, rientrante nella categoria di quelli rivolti a convincere il giudice in ordine alla sussistenza o meno di determinati fatti storici, bensì lo strumento diretto per raccogliere le opinioni nonché le valutazioni ed esigenze rappresentate dal minore in merito alla vicenda in cui è coinvolto; e nel contempo per consentire al giudice di percepire con immediatezza, attraverso la voce del minore e nella misura consentita dalla sua maturità psicofisica, le esigenze di tutela dei suoi primari interessi”.

Rilievo della regola nell’ambito del contraddittorio

Questo spiega come mai la S.C. nella sua pronuncia del 2009 eleva la violazione della norma a lesione del diritto di contraddire, con tutte le conseguenze in termine di nullità degli atti e delle misure assunte senza la previa audizione. L’audizione ad uno strumento difensivo del minore, più che ad un mezzo istruttorio.

Ulteriore conseguenza…

Proprio perché non è un mezzo di conoscenza dei fatti, quindi una prova, al suo espletamento per ragioni di opportunità possono non partecipare i difensori delle parti, ciò che sarebbe radicalmente da escludere se avesse una finalità o un effetto istruttorio: l’assunzione di una prova con modalità segrete viola l’art. 24 e 111 Cost.

La sospensione dei diritti di difesa delle parti (Cass. civ. Sez. I, Sent., 26-01-2011, n. 1838)

“l'audizione del minore … non rappresentando una testimonianza o un altro atto istruttorio rivolto ad acquisire una risultanza favorevole all'una o all'altra soluzione, bensì un momento formale del procedimento deputato a raccogliere le opinioni ed i bisogni rappresentati dal minore in merito alla vicenda in cui è coinvolto, deve svolgersi in modo tale da garantire l'esercizio effettivo del diritto del minore di esprimere liberamente la propria opinione, e quindi con tutte le cautele e le modalità atte ad evitare interferenze, turbamenti e condizionamenti, compresa la facoltà di vietare l'interlocuzione con i genitori e/o con i difensori, nonché di sentire il minore da solo, o ancora quella di delegare l'audizione ad un organo più appropriato e professionalmente più attrezzato. Ne deriva che, costituendo scelta del tutto discrezionale del giudice quella di sentire il minore senza la presenza dei difensori delle altre parti, la dedotta violazione del contraddittorio per il mancato avviso dell'udienza fissata per detta audizione non sussiste”.

L’audizione come formalizzazione degli interessi e delle istanze del minore

Correttamente intesa l’audizione veicola istanze e manifestazioni di interessi (di cui il giudice ben potrà tener conto, per i poteri d’ufficio che a lui competono in relazione a diritti indisponibili), i cui contenuti devono essere semplicemente verbalizzati e messi a disposizione dei difensori delle parti, all’esito della audizione.

Di questo si sono fatti carico in protocolli sempre più diffusi

La diffusione della audizione

L’audizione si rende necessaria non solo nei procedimenti per separazione e divorzio, ma anche nei procedimenti di revoca e modifica (ex art. 710 c.p.c.), non solo nella fase davanti al g.i., ma anche in quella presidenziale (la nullità potrà essere fatta valere rispettivamente con l’appello o il reclamo dell’art. 708 c.p.c.), innanzi al giudizio per nullità del matrimonio e il giudizio minorile, ancora come rimedi per dare rilievo all’omissione rispettivamente appello e reclamo.

Dall’audizione alla costituzione

Se dunque attraverso l’audizione ha ingresso nel processo il punto di vista del minore, come parte sostanziale anche se non processuale, in alcune ipotesi la posizione del minore da parte sostanziale si trasforma ormai in parte processuale o formale, con il diritto di essere convenuto e vedersi riconosciuto il diritto di costituirsi con un difensore tecnico.

Ambito limitato

non accade tutte le volte in cui è coinvolto il suo diritto all’affidamento, ad esempio non accade nei procedimenti per separazione o divorzio o nei procedimenti innanzi al tribunale dei minori, salvo i caso in cui il legislatore lo imponga.

La Corte Costituzionale n. 1 del 2002

L'art. 12 Convenzione - disposto al comma 1 che il fanciullo capace di discernimento ha diritto di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa - soggiunge al comma 2 che «A tal fine, si darà in particolare al fanciullo la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, in maniera compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale».

Tale prescrizione, ormai entrata nell'ordinamento, è idonea ad integrare - ove necessario - la disciplina dell'art. 336, secondo comma, cod. civ., nel senso di configurare il minore come «parte» del procedimento, con la necessità del contraddittorio nei suoi confronti, se del caso previa nomina di un curatore speciale ai sensi dell'art. 78 cod. proc. civ.

Ed è ancora una volta rilevante il richiamo alla recente legge n. 149 del 2001, dalla quale chiaramente si evince l'attribuzione al minore (nonché ai genitori) della qualità di parte, con tutte le conseguenti implicazioni.

Art. 336, 4° comma, c.p.c.

“Per i provvedimenti di cui ai commi precedenti, i genitori e il minore sono assistiti da un difensore”

Si tratta dei provvedimenti de postestate (artt. 330 e sss. c.c.)

ART. 8, 4° comma, legge 28 marzo 2001, n. 149

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Problema

In questi casi si giunge ad una nomina diretta del difensore tecnico? Oppure si dovrà procedere alla nomina del curatore speciale ex art. 78 c.p.c., solo innanzi al conflitto con i genitori, il quale a sua volta dovrà nominare un difensore?

Insufficienza di una sola audizione

Certamente non sarà sufficiente in questi casi l’emersione dell’interesse del minore nelle forme dell’audizione, questi assume i caratteri di parte formale, che deve farsi rappresentare da un rappresentante legale o in mancanza o per ragioni di conflitto da un curatore ex art 78 o direttamente da un difensore tecnico ..

Cassazione Civile Sent. n. 16553 del 14-07-2010

“Tuttavia la previsione di un' "assistenza legale" del minore, fin dall'inizio del procedimento, senza, come si è visto, indicazione di modalità alcuna al riguardo (a differenza della posizione dei genitori o dei parenti), non significa affatto, come sostiene il giudice a quo, che debba nominarsi un difensore d'ufficio al minore stesso, all'atto della apertura del procedimento. Il minore è dunque parte a tutti gli effetti del procedimento, fin dall'inizio, ma, secondo le regole generali e in mancanza di una disposizione specifica, sta in giudizio a mezzo del rappresentante, e questi sarà il rappresentante legale, ovvero, in mancanza o in caso di conflitto di interessi, un curatore speciale”

segue

“E' appena il caso di precisare che il curatore speciale, ove sia comunque nominato (quando il tutore non provvede alla nomina di un difensore, e non esiste il protutore, ovvero sorge conflitto di interessi tra tutore e minore), non riveste necessariamente la qualità di difensore (anche se nella prassi prevalente, a fini di semplificazione, si nomina un curatore, rappresentante del minore che, quale difensore, possa stare in giudizio senza il ministero di altro difensore, ai sensi dell'art. 86 c.p.c.) e in tal caso provvedere alla nomina di una difensore”.

App. di Milano, del 16 ottobre 2008

“La difesa è dunque diventata obbligatoria fin dall’inizio, con la conseguenza che le parti, ivi compreso il minore, devono stare in giudizio con il ministero del difensore e che è stata così per la prima volta inserita nel sistema processuale civile la figura del difensore d’ufficio, il quale per evidenti criteri di opportunità deve essere nominato dall’autorità giudiziaria, anche in considerazione del fatto che tale incarico va affidato a professionisti “in possesso di competenze adeguate alla particolarità ed alla delicatezza della funzione da assolvere”

Incertezze e prospettive de iure condendo

Necessità di chiarire una volta per tutte che l’audizione, come forma minima di emersione dell’interesse del minore è obbligatoria, purché sotto una certa soglia di età non pregiudichi il fanciullo.

Necessità, con una legge di attuazione, che sia nominato al minore, quando è parte anche formale del processo, un difensore tecnico, specialista della materia.