La relazione introduttiva (schema in power point)

di famiglia in Parlamento

Pisa, 29 giugno 2012

Nodi problematici del processo

di famiglia in Parlamento

Pisa, 29 giugno 2012

Il progetto nella congiuntura storica dell’Avvocatura

la nascita del progetto

Il progetto di cui si espone l’articolato, nasce dalla

pratica del diritto di famiglia di oltre 1500 avvocati

specialisti, associati nell’Osservatorio, le cui idee,

forgiate nelle aule e negli studi, sono confluite nel

forum nazionale, nel coordinamento dei

rappresentanti di sezione e in una commissione

ristretta che in unione all’esecutivo

dell’associazione ha elaborato i principi direttivi e

l’articolato.

il ruolo propositivo

dell’Avvocatura

Dopo decenni di esclusione dell’Avvocatura dalla

elaborazione legislativa (è noto come tale attività

sia monopolizzata da Magistrati collocati presso il

Ministero), è l’Avvocatura, in uno dei momenti

storici in cui è in discussione la sua stessa

esistenza, a farsi promotrice di un progetto e a

proporlo alle Istituzioni, alla Magistratura e ai suoi

rappresentanti.

Congresso straordinario

dell’Avvocatura

In occasione del recente Congresso straordinario

dell’Avvocatura del 23/24 marzo 2012 è stata

approvata, su proposta dell’Osservatorio, una

mozione volta a favorire l’abrogazione dell’istituito

tribunale per l’impresa e la introduzione di una

sezione specializzata per le persone e la famiglia

del tribunale ordinario circondariale e non

distrettuale.

L’iter parlamentare

A firma della Senatrice Allegrini il progetto

dell’Osservatorio è stato accorpato al disegno (n.

3266/S) a firma del Senatore Alberto Casellati e

messo all’ordine del giorno della Commissione

Giustizia del Senato, come autonomo disegno di

legge.

Segue

E’ in discussione, e la sessione di domattina (30

giugno 2012) sarà dedicata alle audizioni innanzi

alla Commissione giustizia del Senato, il disegno di

legge n. 3323/S dal titolo “Delega al Governo per

l’istituzione dei tribunali e le Corti di appello delle

sezioni specializzate in materia di persone e di

famiglia, ad iniziativa dei senatori Alberto Casellati,

Caliendo e Benedetti Valentini”

Audizione alla Commissione

Bianca

La Presidenza del Consiglio ha istituito una

Commissione, presieduta dal Prof. Bianca, per

favorire una riforma integrale del processo di

famiglia presso la quale in data 21/06/2012 si è

tenuta l’audizione dei rappresentanti

dell’Osservatorio sul diritto di famiglia, unica

associazione forense che avesse presentato un

articolato.

I diritti della famiglia e il processo: alcune idee per

una riforma

Profili

•profilo ordinamentale;

•profilo cognitivo;

•profilo esecutivo;

•profilo garantistico

Profili

•profilo ordinamentale;

•profilo cognitivo;

•profilo esecutivo;

•profilo garantistico

l’unificazione delle tutele processuali e

sostanziali del figlio legittimo e del figlio

naturale

Dopo la stagione della identità delle tutele

sostanziali, non è più tollerabile, anche sul piano

costituzionale, un sistema che non parifichi le

tutele processuali del figlio naturale con quelle del

figlio legittimo, per la identità delle situazioni

sostanziali implicate.

Sezione specializzata del

Tribunale

Unificazione anzitutto sul piano ordinamentale

delle competenze in seno ad una sezione

specializzata del Tribunale ordinario, con

conseguente eliminazione del Tribunale per i minori

ed eliminazione del riparto delle competenze

funzionali.

l’unificazione delle tutele

processuali per le controversie

relative al libro I del c.c.

Disciplina di un rito unico delle controversie di

famiglia, con la sola esclusione della interdizione e

inabilitazione, dell’amministrazione di sostegno,

dell’adozione.

L’urgenza endemica

L’urgenza di tutela, che fa dell’anticipazione la

regola endemica: i provvedimenti presidenziali ex

art. 708 c.p.c. prescindono dal periculum soltanto

perché immanente in tutte le situazioni, personali

ed economiche, dall’affidamento al mantenimento.

la sopravvenienza

Vi è poi, come corollario dell’urgenza e della

anticipazione, la necessità di adattare la tutela alla

continua evoluzione temporale della fattispecie, sia

in relazione alle situazioni personali che

economiche e ciò anche in sede esecutiva, ciò che

fa superare le barriere tra giudice dell’esecuzione e

giudice del merito.

conseguenze

Necessità di un provvedimento interinale con

efficacia esecutiva che detti le regole e che le adatti

alla evoluzione della fattispecie, misura preliminare

capace di anticipare integralmente gli effetti della

sentenza finale, anche se non idoneo al giudicato

ma stabile, pur nel caso di estinzione del giudizio

di merito.

l’infungibilità delle

situazioni

Le situazioni, sia patrimoniali che personali, devono

essere adempiute dall’obbligato, in difetto non

potendo, per le forme e i tempi, la sostituzione

dell’ufficio esecutivo consentire una piena

soddisfazione del diritto, donde l’inadeguatezza

delle forme del libro III del c.p.c. utilizzabili solo nel

caso di piena fungibilità delle tutele.

L’esigibilità del credito e carattere

permanente delle situazioni

Le situazioni, sia personali che economiche, hanno

una continua proiezione nel tempo, nel senso che

la prestazione che le soddisfa deve ripetersi

periodicamente e non si esaurisce istantaneamente

(la consegna del minore ogni settimana; la

corresponsione del mantenimento ogni mese, ecc.),

donde l’inadeguatezza della tutela esecutiva per i

soli diritti esigibili(art. 474 c.p.c.).

la separazione tra

esecuzione e cognizione

Nel libro III, un’opzione assolutamente insuperabile

è la separazione tra cognizione ed esecuzione,

all’interno della quale ultima non è tollerabile la

modifica dei provvedimenti cognitivi, ciò che si

esprime nella separazione di funzione del giudice

della cognizione e del giudice della esecuzione,

salvo gli episodi straordinari di incidenti di

cognizione di merito: es. la opposizione alla

esecuzione ex art. 615 c.p.c.

conseguenze

1. Inidoneità delle forme del libro III, dedicate esclusivamente

alla esecuzione degli obblighi a prestazioni fungibili (salvo la

tardiva introduzione dell’art. 614 – bis c.p.c., preceduta dall’art.

709 ter c.p.c.), con la necessità della introduzione di specialimisure coercitive.

2. Realizzabilità dell’esecuzione solo nell’ipotesi di dirittiesigibili, quindi il cui adempimento è scaduto per decorso deltermine (art. 474 c.p.c.). Ciò che contrasta con il carattere

permanente delle situazioni. Necessità di introdurre mezziidonei.

3. Necessità di rispondere al continuo adattamento della misura

alla evoluzione della fattispecie, anche quando la difficoltà

insorga nel corso del processo esecutivo (art. 709 ter c.p.c.).

Conseguente necessità di affidare al giudice del merito le

funzioni di giudice dell’esecuzione.

le garanzie

Più di altre materie, poi, il processo deve essere

pervaso dalle garanzie:

-la garanzia del controllo del provvedimento

anticipatorio, come quello di merito;

-la garanzia della difesa (anche del minore-parte),

con il suo corollario nel contraddittorio e nella sua

specializzazione.

La riforma

Il riparto di competenze e

di riti

A causa del riparto di competenze tra tribunale

ordinario e per i minori, si origina una grave

disparità tra figlio legittimo (che gode della tutela

anticipatoria piena e delle garanzie del processo a

cognizione piena) e il figlio naturale assoggettato

per i profili personali, anche se uniti a quelli

economici, alla mancanza di tutela anticipatoria e

ad un rito, quello camerale, privo di regole.

segue

Tutto deve essere ricondotto al tribunale ordinario,

costituito in sezione delle persone e della famiglia,

il quale opera come giudice monocratico, perché:

-- l’ordinamento non può concedersi più il lusso

della collegialità (purché venga conservata in sede

di gravame);

-- la sensibilità extragiuridica del giudice può essere

recuperata con la sua specializzazione e con il

ricorso alla consulenza tecnica.

soluzione

La competenza del tribunale ordinario costituito

come giudice monocratico delle persone e della

famiglia e il recupero della collegialità in sede di

gravame presso la Corte di appello pure esso

costituito come sezione speciale, mediante la

competenza di secondo grado nel reclamo e

nell’appello.

Il disegno di legge delega

Art. 2: “a) istituire una sezione specializzata in materia

di persone e di famiglia presso ogni tribunale e presso

ogni Corte di appello…b) trasferire alle sezioni

specializzate…le competenze giurisdizionali civili e le

competenze amministrative in materia di famiglia, di

minori, di stato e capacità della persona, attualmente

attribuite al tribunale per i minorenni, al giudice tutelare

e ai tribunali ordinari; c) prevedere che i magistrati

assegnati alle sezioni specializzate ….siano incaricati

alla trattazione dei soli affari di cui alla lettera b…; d)

prevedere che le sezioni specializzate…siano composte

esclusivamente da giudici togati”.

Il disegno di legge delega

Il disegno di legge delega risolve diversamente la

questione: art. 3: lett.c), prevedere che le sezioni

specializzate decidono in composizione

monocratica per gli affari attualmente attribuiti alla

competenza del giudice tutelare ed in

composizione collegiale per tutti i restanti affari”

Il disegno di legge (S.2805) sull’unificazione dello stato giuridico dei

figli approvato in Senato il 16 maggio 2012

Le competenze sulle azioni di status e sui

procedimenti di cui agli artt. 317 bis c.c. (esercizio

della potestà) vengono trasferite immediatamente

ai tribunali ordinari mentre rimangono al tribunale

per i minorenni solo i procedimenti de potestate e

sull'adozione.

segue

Sono di competenza del tribunale per i minorenni i

provvedimenti contemplati dagli articoli 84 (matrimonio del

sedicenne), 90 (nomina del curatore speciale), 330

(decadenza della potestà), 332 (reintegrazione nella potestà),

333 (provvedimenti convenienti in caso di pregiudizio ai figli),

334 (rimozione dalla potestà), 335 (sua riammissione) e 371,

ultimo comma, del codice civile (autorizzazione all’esercizio

dell’impresa). Per i procedimenti di cui all'articolo 333 resta

esclusa la competenza del tribunale per i minorenni per

l'ipotesi in cui sia in corso, tra le stesse parti, giudizio di

separazione o divorzio o giudizio ai sensi dell'articolo 316 del

codice civile (provvedimenti del giudice tutelare sulla

potestà); in tale ipotesi per tutta la durata del processo la

competenza, anche per i provvedimenti contemplati dalle

disposizioni richiamate nel primo periodo, spetta al giudice

ordinario.

richiamo al 710

Nei procedimenti in materia di affidamento e di

mantenimento dei minori si applica, in quanto

compatibile, l'articolo 710 del codice di procedura

civile.

Davanti al tribunale per i minori?

il rito camerale

Fermo restando quanto previsto per le azioni di

stato, il tribunale competente provvede in ogni caso

in camera di consiglio, sentito il pubblico

ministero, e i provvedimenti emessi sono

immediatamente esecutivi, salvo che il giudice

disponga diversamente. Quando il provvedimento è

emesso dal tribunale per i minorenni, il reclamo si

propone davanti alla sezione di corte di appello per

i minorenni

misure coercitive

"l-bis. Il giudice, a garanzia dei provvedimenti patrimoniali in

materia di alimenti e mantenimento della prole, può imporre al

genitore obbligato di prestare idonea garanzia personale o reale,

se esiste il pericolo che possa sottrarsi all'adempimento degli

obblighi suddetti. Per assicurare che siano conservate o

soddisfatte le ragioni del creditore in ordine all'adempimento

degli obblighi di cui al periodo precedente, il giudice può

disporre il sequestro dei beni dell'obbligato secondo quanto

previsto dall'articolo 8, settimo comma, della legge 1° dicembre

1970, n. 898 e successive modifiche e integrazioni. Il giudice

può ordinare ai terzi, tenuti a corrispondere anche

periodicamente somme di denaro all'obbligato, di versare le

somme dovute direttamente agli aventi diritto, secondo quanto

previsto dai commi secondo e seguenti dell'articolo 8, della legge

1° dicembre 1970, n. 898 e successive modifiche e integrazioni.

I provvedimenti definitivi costituiscono titolo per l'iscrizione

dell'ipoteca giudiziale ai sensi dell'articolo 2818 del codice civile

Le regole sulla competenza per

territorio

Anche le regole sulla competenza per territorio

vengono unificate e razionalizzate:

-il foro del convenuto

-se il convenuto è residente all’estero o irreperibile,

la residenza dell’attore, o se questi ha residenza

all’estero, qualunque tribunale;

-nei giudizi de potestate, la residenza del minore.

La domanda

Il rito è introdotto con ricorso che ha gli stessi

contenuti della citazione (anche l’avviso ex art.

163, n.7 c.p.c.) e può, per le domande relative

all’assegnazione della casa coniugale essere

trascritto nei pubblici registri immobiliari

la comparsa

Il convenuto si costituisce con comparsa, non oltre

venti giorni dalla udienza, ed è soggetto alle

decadenze dell’art. 167 c.p.c. in relazione a

domande ed eccezioni. Di conseguenza per

simmetria l’attore è soggetto a decadenze

nell’allegazione dei fatti costitutivi, con il ricorso.

Il tutto deve essere coordinato con le peculiarità di

situazioni indisponibili, come i diritti del minore,

ove non possono esistere preclusioni per il rilievo

officioso di domande ed eccezioni.

L’unicità e la razionalizzazione del

rito

Ne consegue pure la necessità di un unico rito per

l’intera materia a fronte della diaspora dei riti: un

rito che nella logica della unificazione attinga dalla

cognizione piena del rito ordinario (e non più dal

rito camerale) anche per il modello a decadenze

progressive, traendo qualche spunto dal rito

abbreviato dell’art. 702 – bis c.p.c., con alcuni

correttivi dovuto alla specialità della materia.

struttura unitaria e misure

interinali

Il rito supera il modello bifasico sommario/

ordinario e diventa rito unico innanzi al giudice

monocratico specializzato, il quale alla prima

udienza, su istanza della parte o d’ufficio per la

tutela degli interessi del minore, assume i

provvedimenti temporanei ed urgenti, che

conservano le stesse caratteristiche dei

provvedimenti presidenziali (mai idonei al giudicato

e con effetti stabilizzati anche in caso di estinzione

del processo, art. 189 disp.att. c.p.c.)

Il disegno di legge delega

Art. 3: “lett. a) Disciplinare i procedimenti

contenziosi nel rispetto dei seguenti principi:

principio del contraddittorio, rappresentanza

processuale delle parti, anche se minori o incapaci;

difesa tecnica; impugnazione di tutti i

provvedimenti a contenuto decisionale che non

siano provvisori; adeguata informazione del minore

o del suo rappresentante; ascolto, anche mediato,

del minore che ha compiuto gli anni 12, o di età

inferiore se ha capacità di discernimento…”

L’adattamento

Il giudice – solo innanzi alla sopravvenienza con

superamento dell’irrazionale regime dell’ultimo

comma dell’art. 709 c.p.c. – può sempre adattare

alle novità della fattispecie il provvedimento

interinale; tuttavia se pende il gravame (reclamo) è

in quella sede che va speso l’effetto della

sopravvenienza (con conseguente superamento dei

problemi attuali di coordinamento).

L’impugnativa

Il reclamo è concepito come gravame pieno, nel

quale viene spesa la sopravvenienza, ove il giudice

conosce il merito e può assumere atti istruttori, ed

è devoluto alla collegialità (insussistente presso il

tribunale) della Corte esteso a tutti provvedimenti

interinali, anche quelli di revoca o modifica.

Il disegno di legge delega

Art. 3: “h) prevedere che avverso i provvedimenti a

contenuto decisionale che non siano provvisori

pronunciati dalla sezione specializzata del tribunale in

composizione monocratica, sia dato reclamo alla

medesima sezione, in composizione collegiale, e che

avverso i medesimi provvedimenti pronunciati dalla

sezione specializzata del tribunale in composizione

collegiale sia dato appello dinanzi alla competente

sezione specializzata della corte di appello…l)

disciplinare l’adozione dei provvedimenti d’urgenza,

prevedendo l’applicazione della disciplina di cui alla

sezione II, del capo III, del titolo I, del libro IV, del

codice di procedura civile, in quanto compatibile.

La elasticità del rito

Il rito, a seguito degli eventuali provvedimenti interinali,

ha un intensa elasticità di sviluppi:

-un processo in via breve, quando le difese e l’istruttoria

non sono complesse, sulla falsariga dell’art. 702 bis

c.p.c.;

-una facilitazione formale della sentenza parziale sulla

separazione o sul divorzio nelle forme della sentenza a

verbale di cui all’art- 281- sexies c.p.c.

-

un processo ordinario, preceduto su istanza della parte,

dalla concessione dei termini dell’art. 183 c.p.c., che

conduce sul binario del rito ordinario (con conseguente

alternativa indotta dalla parte).

Il disegno di legge delega

Art. 3: “lett. I) prevedere l’applicazione ai

procedimenti, anche se in Camera di Consiglio, in

cui sono prevalenti i caratteri di semplificazione

della trattazione o dell’istruzione della causa, o in

cui sono prevalenti esigenze di celerità della

definizione, del procedimento sommario di

cognizione di cui al libro IV, titolo I, capo III bis, del

codice di procedura civile, ne è stata tuttavia

esclusa per tali procedimenti la possibilità di

conversione nel rito ordinario.

istruttoria

-il carattere concentrato (una o al massimo due

udienze);

-l’accentuazione dei poteri del giudice, informative

e indagini patrimoniali;

-la disciplina della consulenza nelle forme ordinarie;

-l’ascolto del minore secondo i protocolli prevalenti

(in forma protetta, senza la presenza ma con la

concomitante assistenza dei difensori e previa loro

consultazione per la determinazione delle

domande);

Il disegno di legge delega

Art. 3: “lett e) prevedere il potere d’ufficio del giudice

di compiere tutti gli atti istruttori necessari per

l’accertamento dei fatti per cui si procede nei

procedimenti riguardanti minori e soggetti incapaci”

la mediazione

Persiste il suo carattere volontario, ovvero che

discende dalla istanza congiunta delle parti e che

può originare una breve sospensione del processo.

decisione

alternative:

-in via breve, nel caso di rito breve;

-in via breve e con sentenza a verbale, nel caso di

parziale, nella separazione e divorzio;

-a seguito di discussione orale (salvo brevi note

difensive finali), nelle forme ordinarie.

appello

Con ricorso e rito camerale generalizzato, ad

organo collegiale:

-sia contro la parziale;

-sia contro la sentenza finale.

Per la specialità della materia, è prevista riapertura

dei termini per le prove in appello.

modifiche

Superamento del modello camerale per le

modifiche post rem iudicatam e inserimenti a pieno

titolo nel rito unitario.

modifiche

Superamento del modello camerale per le

modifiche post rem iudicatam e inserimenti a pieno

titolo nel rito unitario.

attuazione

-coincidenza del giudice dell’esecuzione con il giudice

del merito;

-esecuzione in via breve per le tutele personali ed

economiche, in deroga alle regole del libro III;

-generalizzazione delle misure coercitive per entrambe

le tutele (con una sanzione economica per i diritti

personali e le garanzie o il sequestro per quelle

patrimoniali), anche con i provvedimenti interinali;

-la generalizzazione della tutela mediante assegnazione

stragiudiziale del credito verso terzi.

Separazione consensuale

e divorzio congiunto

-necessità della difesa tecnica;

- omologa con sentenza, per l’attrazione della

norma sul divorzio;

-conversione del rito in contenzioso, se vi è

violazione dei diritti del minore.

Il disegno di legge delega

Art. 3: “lett g) Disporre, per i procedimenti di

natura non contenziosa che la difesa tecnica sia

necessaria solo nella fase di reclamo del

provvedimento”

regime transitorio

Viene assecondato il principio tempus regit actum, i

vecchi processi con il vecchio rito i nuovi con il

nuovo, dopo vacatio di sei mesi.

Il disegno di legge delega

Art. 2: “lett. n) prevedere l’abrogazione di tutte le

norme incompatibili con le nuove disposizioni e

disciplinare il trasferimento davanti alle sezioni

specializzate di cui alla lettera a), dei procedimenti

che alla data di entrata in vigore del primo dei

decreti attuativi della presente delega sono

pendenti davanti al tribunale ordinario, al tribunale

per i minorenni e al giudice tutelare”.