La composizione della crisi da sovraindebitamento nella legge, n. 3 del 2012

Volterra, 29 settembre 2012

La composizione della crisi da sovra-indebitamento nella legge, n. 3 del 2012

Volterra, 29 settembre 2012

A) Introduzione

Tramonto della meritevolezza ex lege

La riforma conduce alla fine del concordato, come unica via di soluzione privata della crisi, concessa secondo precisi presupposti di ammissibilità, in una logica di fallimento concepito come sanzione ad un illecito commesso da un imprenditore:

- all’imprenditore meritevole (per essere iscritto al registro delle imprese, per non essere incorso in reati fallimentari, per non essere recidivo)

- ad una proposta meritevole (pagamento integrale dei creditori privilegiati e di aliquota di almeno il 40% dei creditori chirografari, con interessi in caso di dilazione oltre i sei mesi)

Tramonto della meritevolezza discrezionale

Il requisito di meritevolezza soggettivo e oggettivo, posto come condizione ex lege di ammissibilità della domanda di concordato, assumeva poi i caratteri di un giudizio discrezionale in sede di omologa dell’accordo, ove si esprimeva il controllo giurisdizionale sulla meritevolezza (soggettiva e oggettiva, rispetto alle alternative postulate dalla liquidazione concorsuale),non più fissato in parametri legislativi precisi, traducendosi in una valutazione di merito e di opportunità dell’accordo condotta dal tribunale.

La meritevolezza, effetti

I nessi rigorosi della soluzione negoziale alla crisi con la meritevolezza dell’azione dell’imprenditore, legano inevitabilmente l’istituto all’impresa commerciale fallibile o comunque all’impresa, nella visione del fallimento come illecito, e non ammettono estensione dell’istituto alla crisi del debitore civile, il quale non è titolare di un impresa e quindi non sottoponibile ad un giudizio di meritevolezza.

La soluzione negoziale

Prevale oggi una soluzione della crisi espressione dell’autonomia privata, ove è centrale esclusivamente il consenso delle parti, come elemento costitutivo dell’effetto, e l’omologa viene veramente elevata a mera condizione di efficacia, con una verifica di sola legittimità sostanziale, ovvero di attuabilità, in relazione alla quale la meritevolezza soggettiva e obiettiva è irrilevante.

Gli accordi e il concordato

L’espressione di questa autonomia, perché incidente su una funzione giurisdizionale come l’esecuzione individuale è tipizzata: i concordati e gli accordi, questi nelle specie degli accordi degli imprenditori commerciali fallibili (art. 182 bis c.p.c.) e del debitore c.d. civile (legge n. 3 del 2012).

Abbandono del sistema dualistico

La concorsualità non è più prerogativa di una tipologia soltanto di imprenditori commerciali, ovvero il coinvolgimento del passivo e dell’attivo nella loro universalità (tutti i debiti, tutto il patrimonio), ma conquista altri lidi, coinvolgendo l’intero spettro del rapporto obbligatorio, qualunque sia il soggetto, imprenditore fallibile o meno

Sistema monistico

Ormai la disciplina tende all’unità e al rilievo universale della concorsualità, in quanto il concorso si è rilevato come il più opportuno strumento per la liquidazione del patrimonio del debitore e per la valorizzazione della garanzia patrimoniale, escludendo l’azione frammentata e atomistica dei creditori che si accentrano su alcune componenti del patrimonio disgregandolo.

Esempi

Esiste un’azienda da collocare unitariamente come universalità di beni anche nell’impresa agricola o nella impresa di piccole dimensioni non fallibile ex art. 1.

Esiste un utile collocamento unitario di beni immobili o mobili anche nel caso del debitore civile non imprenditore.

Accordi e concordato

Si pone tuttavia una differenza tra accordi e concordato, negli accordi l’espressione della volontà dei creditori deve essere unanime se si intende ottenere l’effetto esdebitativo, la dilazione o la falcidica, invece nel concordato basta l’espressione della maggioranza.

La concorsualità

Si è negato agli accordi la concorsualità, per la difformità rilevata rispetto al concordato, ma questo non è il carattere precipuo della concorsualità (la falcidia e la dilazione), bensì il coinvolgimento universale del passivo e dell’attivo, che certamente esiste anche negli accordi.

B) Generalità

Considerazioni generali

L’insieme delle nuove disposizioni, costituisce una elaborazione che muove dalla riforma degli anni 2006/2007, ma che è stata oggetto di interventi legislativi successivi, causa l’insuccesso delle formule, forse ancora non esauriti, quanto all’art. 182 – bis con il d. lgs. n. 78 del 2010, la legge n. 134 del 2012 e, quanto al nuovissimo istituto degli accordi dovuti a sovra-indebitamento, con la recentissima legge n. 3 del 2012.

Accordo con parte dei creditori

Ad esclusione dei piani di risanamento (art. 67, 3° comma, lett. d), che sono veri e propri atti unilaterali dell’imprenditore asseverati quanto a fattibilità da un professionista che unisca le qualità di revisore dei conti e iscrizione all’albo degli avvocati o commercialisti, gli accordi in esame sono proposte dell’imprenditore o del debitore (unico abilitato a formularli) ma devono ottenere l’adesione di una sola maggioranza qualificata dei creditori (60% gli accordi di ristrutturazione; 70% gli accordi da sovra-indebitamento)

Effetto parzialmente esdebitativo

L’effetto su capitale, interesse e termini di pagamento, oltre a modalità, si genera solo per i creditori che hanno aderito, per gli altri si impone il pagamento integrale (che costituisce regola imperativa di centrale rilievo), solo a certe condizioni (art. 8, 4° comma legge n. 3/2012) è consentita una dilazione di un anno negli accordi da sovra-indebitamento

Libertà dei contenuti

L’effetto per entrambe le tipologie può prodursi con contenuti pressoché illimitati, con falcidia, dilazione, datio in solutum o libere modalità di adempimento, nomina di un fiduciario o di un liquidatore che proceda alla liquidazione.

Inoltre se raccoglie la loro adesione può prevedere falcidia e dilazione nel pagamento dei creditori privilegiati, sinanche una transazione fiscale ex art. 182 – ter.

Effetti sull’imprenditore-debitore

Salvo autolimitazioni al proprio potere di disporre del proprio patrimonio (con la nomina di un liquidatore, art, 13, 1° comma; o di un fiduciario, art. 7, 1° comma), l’imprenditore-debitore non perde la disponibilità materiale e giuridica del proprio patrimonio, né subisce altri effetti personali.

Effetti sostanziali sui creditori

Sul piano sostanziale salvo il caso di adesione alla proposta di accordo, il creditore non subisce alcun effetto e ha diritto al pagamento integrale in capitale, interessi e spese.

L’adesione non provoca tuttavia novazione e quindi se l’accordo viene annullato o risolto rivive il credito nella sua qualità e quantità originarie (salvo patto contrario): è risolto di diritto in difetto di pagamento entro novanta giorni i pagamento dei debiti fiscali (art. 11 u.c.).

Effetti processuali per i creditori

Sul piano processuale, onde evitare la disgregazione del patrimonio sotto l’incalzare delle azioni esecutive e cautelari individuali e consentire l’attuazione dell’accordo, è sancita la nullità di atti esecutivi e di atti destinati ad acquisire titoli di prelazione (non mera sospensione di effetti e quindi gli atti non rivivono neppure se non ha buon fine l’accordo perché non omologato o risolto o annullato). Per i giudizi pendenti è da pensare ad una mera sospensione.

Invece l’azione destinata alla dichiarazione di fallimento non può essere impedita o sospesa.

La sospensione delle azioni individuali

L’effetto è variamente regolato:

negli accordi ex art 182 – bis, è l’effetto della pubblicazione dell’accordo nel registro delle imprese per la durata di sessanta giorni (2° comma) oppure, prima che l’accordo sia raggiunto, attraverso un procedimento ad hoc, che muove dal deposito della proposta e dall’asseveramento sulla sua fattibilità da parte di un revisore dei conti iscritto all’albo degli avvocati o commercialisti, in Tribunale con effetto sospensivo immediato cui segue udienza nei sessanta giorni successivi nella quale può essere ulteriormente disposta con termine di sessanta giorni per il deposito dell’accordo accettato (4° comma).

negli accordi ex legge n. 3 del 2012 come effetto del provvedimento che il giudice assume in udienza nel procedimento destinato alla omologazione dell’accordo (art. 10).

L’effetto sulle azioni esecutive del nuovo concordato

La legge n. 134 del 2012, intervenendo sull’art. 161 l. fall., consente la presentazione di una domanda di concordato anticipata rispetto ai suoi contenuti, i quali vengono resi nel termine fissato dal giudice, proprio per consentire la paralisi delle azioni esecutive, anticipata rispetto alla formulazione della proposta.

l’evoluzione

Nella prima previsione della legge, per gli accordi ex art. 182 bis, era contemplata la sola sospensione di sessanta giorni dalla pubblicazione dell’accordo raggiunto, ciò che ha decretato il sostanziale fallimento dell’istituto, per l’impossibilità di assicurare gli effetti dell’accordo sotto l’incalzare delle azioni individuali.

Oggi di fatto la dilazione di 120 giorni o per oltre nell’ipotesi dell’accordo ex art. 182 bis, risolve questo profilo.

Peraltro negli accordi della legge n. 3, dopo l’omologa la moratoria delle azioni individuali ha la durata di un anno.

Accordo endoprocessuale

A differenza degli accordi di ristrutturazione l’accordo non precede il procedimento ma si forma in esso (dopo che il giudice ha decretato l’esonero da azioni esecutive, cautelari o di acquisizione di garanzie), senza che sia fissato un termine, mediante comunicazione all’organismo (art. 11), il quale lo relazione prima ai creditori, raccogliendone eventuali contestazioni e poi, con esse, al tribunale.

l’attestazione dell’organismo

Oltre alla relazione sul raggiungimento delle maggioranze, sulle eventuali contestazioni dei creditori, deve certificare la fattibilità del piano, con atto la cui falsità integra il reato di cui all’art. 19 della legge.

Il controllo giudiziale

In entrambe le ipotesi di accordo le forme del giudizio di omologazione richiamano quelle del camerale puro (nell’art. 12 della legge n.3 del 2012 si rinvia agli artt. 737 e ss), con reclamo alla Corte di appello nell’ipotesi dell’art. 182 – bis e al Tribunale ex art. 12 cit. (è sancita l’incompatibilità del giudice)

L’oggetto del controllo è la sola attuabilità del piano, con particolare riguardo al pagamento integrale dei creditori non aderenti, e non la sua opportunità rispetto ad altre alternative (c.d. controllo di legittimità sostanziale)

D) PROFILI SPECIALI

Requisiti soggettivi

La unitarietà di principi che governano gli accordi, si scompone nei diversi presupposti soggettivi delle due procedure:

l’imprenditore, anche fallibile negli accordi ex art. 182 – bis c.p.c.

il debitore o imprenditore non fallibile negli accordi ex legge n. 3/2012

l’imprenditore dell’art.182 - bis

Il legislatore riferisce genericamente la procedura all’imprenditore, senza specificazioni, ciò che fa pensare ad un soggetto che abbia i requisiti dell’art. 2082 c.c. e non quelli dell’art. 2195 c.c., quindi anche un imprenditore non commerciale.

Tra l’altro l’art. 1 non richiama l’art. 182 bis

La giurisprudenza

Nonostante il richiamo letterale e sistematico (art. 1 cit.), la giurisprudenza tende ad assimilare l’ambito soggettivo degli accordi di ristrutturazione ex art. 182 bis a quello dell’imprenditore fallibile, proprio ex art. 1, facendo leva sulla stabilizzazione dell’accordo agli effetti della revocatoria fallimentare che costituisce effetto principale degli accordi (da ultimo, Trib. Milano, 15 novembre 2011, in Il Fall. 2012, 457).

Critica alla giurisprudenza

Sul piano letterale e sistematico è difficilmente dubitabile che il riferimento al termine generico imprenditore sia richiamo non alla specie di imprenditore fallibile, ma di imprenditore tout court, peraltro l’effetto sulla revocatoria fallimentare non costituisce effetto univoco, essendovi quello comunque di raggiungere un risultato novativo nei rapporti con i creditori aderenti e quindi parzialmente esdebitativo.

Segue

Peraltro il rito abbreviato e la snellezza e rapidità di svolgimento delle forme processuali, è particolarmente giustificata per le imprese di piccole dimensioni, che manifestano un quadro del passivo meno complesso sul piano numerico e qualitativo.

Legge n. 111 del 2011

E’ ulteriore significativo argomento l’espressa previsione di legge sulla estensione degli accordi all’imprenditore agricolo, legge interpretativa che se non letta in coerenza con la Costituzione rischia di introdurre una ingiustificata ed irrazionale disparità di trattamento con l’imprenditore commerciale sotto le soglie dell’art. 1.

Conclusione

Alla luce di tale interpretazione, per quanto minoritaria, esprimiamo un’idea di piena applicabilità degli accordi di ristrutturazione agli imprenditori tout court ex art. 2082 c.c., quindi agli imprenditori sotto soglia quantitativa ex art. 1 e all’imprenditore agricolo.

il debitore della legge n. 3 del 2012

Nel caso degli accordi della legge n. 3, il legislatore usa il termine generico debitore (art. 6), ma poi nei presupposti di ammissibilità, art. 7 riferisce di imprenditori non fallibili.

Dunque le due ipotesi (art. 182 bis e legge n. 3) costituiscono due insiemi che hanno un punto di incontro nella categoria dell’imprenditore in genere non fallibile.

l’imprenditore non fallibile

Pertanto anche gli imprenditori sotto la soglia dei limiti quantitativi dell’art. 1 o l’imprenditore agricolo possono beneficiare, a loro discrezione, degli accordi dell’art. 182 – bis oppure degli accordi della legge n.3.

Possono beneficiare di quest’ultima invece anche i debitori-non imprenditori, sino ad oggi in balia delle sole iniziative esecutive individuali ex lege.

Il consumatore

Qualche dubbio lo pone il consumatore, ma un’interpretazione sistematica che tenga conto delle indicazioni provenienti dalla legge n. 3 del 2012 comparata con l’art. 182 bis dovrebbe far ritenere che il termine “debitore” riferito nella legge n. 3 contempli anche il consumatore.

Lo stralcio

Il problema si pone perché l’estensione degli accordi ai consumatori era contenuto nel d. legge n. 212 del 2011, ma la norma non è stata convertita in legge (si ha notizia di un disegno di legge che contemplerebbe l’estensione del beneficio ai consumatori). Tale vicenda pre-legislativa potrebbe costituire elemento per escludere l’applicabilità della normativa al consumatore e prevederne dunque l’ambito soggettivo limitato a quello dell’imprenditore non fallibile.

Il presupposto obiettivo

Se il presupposto soggettivo in parte coincide quello oggettivo è identico, il concetto di crisi richiamato nell’art. 182 – bis è esattamente quello di sovra-indebitamento: la nozione che si ricava dal 2° comma dell’art. 6 contiene la insolvenza, come anche lo squilibrio tra passivo e attivo facilmente liquidabile, che è lo sbilancio idonei a dare nozione più ampia alla crisi.

Il difensore tecnico

Il carattere certamente contenzioso del giudizio di omologa degli accordi dell’art. 182 – bis impone la difesa tecnica con avvocato iscritto; la scelta del legislatore negli accordi della legge n. 2 è verso un organismo di conciliazione, che non coincide con un difensore tecnico (sarà precisato con decreto ministeriale), il quale presta assistenza lungo l’intero arco della procedura, dalla formazione dell’accordo, al giudizio e alla sua esecuzione.

le certificazioni

Mentre l’asseveramento sulla fattibilità del piano spetta nell’accordo dell’art. 182 – bis al revisore dei conti iscritto all’albo degli avvocati e commercialisti; negli accordi della legge n. 3, spetta invece all’organismo, il quale ne assume integralmente la responsabilità, con rilievo anche penale ex art. 19 legge n. 3.

conclusioni

Il carattere contenzioso anche del giudizio di omologa degli accordi della legge n. 3 consente di ritenere, fermo restando l’art. 82 del c.p.c., che anche in tal caso vi sia necessità di difensore tecnico, essendo all’organismo devoluto compiti di assistenza e non di rappresentanza processuale.

La fase esecutiva. Gli accordi ex art. 182-bis

L’art. 182-bis non dedica alcuna disposizione alla attuazione dell’accordo, lasciando evidentemente all’autonomia privata la determinazione e le modalità, con mandato volontario offerto ad un terzo nella qualità di liquidatore e con l’applicazione generale delle norme sulla risoluzione per inadempimento del contratto e sull’annullamento del contratto per errore o dolo, tutto risolvendosi sul piano del diritto comune.

Segue. Gli accordi ex legge n. 3

Al contrario all’esecuzione dell’accordo la legge n. 3 dedica gli artt. 13 e 14, con alcune previsioni (art. 13):

affidando ancora un ruolo di assistenza all’organismo, con intervento conciliativo in caso di controversie, salvo che queste integrino la violazione di diritti soggettivi o la sostituzione del liquidatore, perché dovranno essere decise dal tribunale (è da pensare con rito camerale puro);

al tribunale spetta comunque lo svincolo delle somme per i pagamenti e la cancellazione delle trascrizioni e iscrizioni;

sia per scelta volontaria contenuta nell’accordo e obbligatoriamente quando i beni destinati all’attuazione sono soggetti a vincolo pignoratizio può essere nominato un liquidatore nella persona di un avvocato e/o di un commercialista.

Se l’accordo non è eseguito entro 90 giorni dalle scadenze quanto ai pagamenti dovuti all’ufficio delle entrate e agli enti previdenziali ed assistenziali, l’accordo è risolto di diritto (art. 11, comma 5).

Ugualmente l’accordo è risolto in caso di sopravvenienza di sentenza dichiaratrice di fallimento (art. 12, 5° comma), il che vuol dire che non è soggetta ad esenzione dagli effetti dell’azione revocatoria come nel caso degli accordi ex art. 182-bis, come previsto nell’art. 67, 3° comma.

Risoluzione e annullamento

Ai sensi dell’art. 14:

in caso di inadempimento (di cui non è specificata la gravità), di mancata costituzione delle garanzie o di impossibilità nell’esecuzione dell’accordo, i creditori possono chiedere al tribunale la risoluzione entro un anno dalla scadenza del termine per l’ultimo adempimento, nelle forme del camerale puro;

se è stato dolosamente aumentato o diminuito il passivo o dissimulata parte rilevante dell’attivo, o simulate attività inesistenti, l’accordo può essere annullato (con esclusione del ricorso all’azione di annullamento di diritto comune).

Le remore agli accordi

Uno dei nodi interpretativi che ha reso poco diffusa l’esperienza degli accordi è rappresentata dal fatto che la falcidia ottenuta in sede di accordo entra come sopravvenienza attiva nel reddito imponibile dell’imprenditore debitore a differenza della falcidia concordataria la quale è esente da imposizione fiscale.

con la legge n.134 del 2012

Si è finalmente escluso tra i redditi di impresa tassabili le sopravvenienze attive discendenti dalla falcidia dell’accordo di ristrutturazione.