Appunti sui mezzi di tutela cautelare

Anno accademico 07/08

(Claudio Cecchella)

Le tutele cautelari tipiche ed atipiche.

Sommario: (A) Premessa sulla tutela ordinaria e sommaria. La tutela sommaria cautelare. (B) La tutela sommaria cautelare tipica e atipica in relazione al periculum in mora. (C) Segue. I pericula tipici e atipici.

(A) Premessa sulla tutela ordinaria e sommaria. La tutela sommaria cautelare.

A.1) Il sistema processuale, come insieme di tutele e procedimenti giurisdizionali, offre alla lesione del diritto sostanziale modelli ordinari (il processo di cognizione piena o ordinario, di rito generale o speciale, quest’ultimo applicabile solo ad alcune materie, ad es. artt. 409 (lavoro), 447 bis c.p.c. -locazioni- ; art. 1 dlgs n. 5/03 -societario-; art. 706 ss. c.p.c. -di separazione e divorzio-) e modelli speciali (il processo a cognizione sommaria cautelare e non).

I modelli c.d. sommari si contraddistinguono per la diversa cognizione dei fatti affidata al giudice, assoggettata ad esigenze di celerità e perciò ad un accentuazione dei poteri istruttori del giudice, al ricorso a fonti di conoscenza atipiche e alla deroga delle prescrizioni formali per l’assunzione delle prove costituende, il tutto tradotto nel concetto positivo di “sommarie informazioni” attraverso cui il giudice svolge il suo accertamento, a cui conducono per lo più i modelli normativi adottati.

Al contrario il modello generale ordinario non è ispirato alle stesse esigenze di celerità, per cui in esso hanno pieno dispiegamento i principi generali in materia di prova, quello dispositivo o quello della tipicità delle fonti di prova e della regolamentazione delle forme di acquisizione.

Tuttavia all’interno del processo generale ordinario sempre più vanno manifestandosi forme di tutela anticipata incidentale ispirate anch’esse ad esigenze di celerità concretizzantesi nell’anticipazione degli effetti della sentenza finale.

La qualità della cognizione delle norme di diritto positivo invece non subisce modifiche nei due modelli di tutela, quello ordinario e quello sommario.

A.2) All’interno poi dei modelli speciali c.d. sommari di tutela dei diritti esistono sul piano sistematico due generali specificazioni, la tutela cautelare e non.

La tutela anticipatoria non cautelare si caratterizza per la anticipazione di alcuni effetti della tutela ordinaria o di merito in relazione a diritti soggettivi tipizzati dal legislatore (il quale vi esercita pienamente, se così si può dire, un politica di diversificazione di tutela a vantaggio di alcune situazioni soggettive), è il caso dei diritti di credito degli imprenditori o dei liberi professionisti (tutela ingiuntiva, artt. 633 ss. cpc), il diritto al rilascio del concedente in alcuni rapporti che costituiscono il diritto di detenere il bene come la locazione o l’affitto a coltivatore diretto (artt. 657 ss. cpc), il diritto del sindacato all’esercizio delle libertà di cui è titolare nelle unità di lavoro (art. 28 St.lav.), il diritto alla modifica delle condizioni di separazione o divorzio (art. 710 c.p.c.) e in genere tutti i diritti tutelati nelle forme del rito camerale (artt. 737 ss. cpc). Al di là dei singoli casi menzionati si tratta delle forme di tutela speciale sommaria c.d. monitoria (decreto ingiuntivo e convalida di sfratto) oppure che seguono il rito camerale. Tali tutele si contraddistinguono generalmente per la loro tipicità, si svolgono in forme di cognizione sommaria (anche se non sempre rette da regole unitarie, si cfr. ad esempio il processo ingiuntivo con quello di convalida di licenza o sfratto o con quello di repressione della condotta antisindacale oppure col rito camerale) e confluiscono in procedimenti tendenzialmente anticipatori degli effetti della tutela ordinaria e generale, per lo più dell’effetto esecutivo della condanna,.

La tutela di merito, nei procedimenti c.d. monitori, può seguire come non seguire, per iniziativa del soccombente, e se non è introdotta provoca il formarsi del giudicato, a tutti gli effetti dell’art. 2909 c.c., sull’oggetto della domanda che ha avviato il provvedimento sommario di tutela (nell’ambito dei procedimenti monitori con la tecnica della opposizione allo stesso giudice).

Al contrario nei procedimenti camerali non esiste una tutela di merito susseguente, poiché il processo sommario è autosufficiente ed esclude la praticabilità delle forme ordinarie (residua solo un gravame - il reclamo - ancora in forme camerali).

A.3) Ben diversa è la ratio che giustifica la tutela sommaria cautelare. Essa, infatti, non è abbandonata a scelte di politica legislativa, perché appartiene alle esplicazioni della garanzia costituzionale del diritto di azione, nelle sue concretizzazione di tutela effettiva in una ragionevole durata (artt. 24 e 111 Cost.) e perciò deve ammettersi per necessità imposta dai principi ogni qualvolta si manifesti un periculum che origini una grave ed irreparabile lesione nei tempi necessari per la tutela ordinaria (arg. ex art. 700 c.p.c.), in relazione a tutte le situazioni di vantaggio, laddove semplicemente siano meritevoli di tutela giurisdizionale. Ne consegue l’incostituzionalità di una tutela cautelare solo tipica, essa, per i principi generali e le garanzie sancite al livello più elevato delle fonti, deve essere necessariamente atipica (arg. ancora dall’art. 700 c.p.c.) ed è ormai storia l’intenso processo di adeguamento impresso dal giudice di costituzionalità ai modelli processuali (tra le tante cfr. Corte Cost. 28 giugno 1985, n. 190, in Foro it., 1985, I, 1881, in tema di tutela d’urgenza del pubblico impiegato nell’ambito della giurisdizione esclusiva), soprattutto delle giurisdizioni speciali, negli ultimi anni finalmente accolto dal legislatore (si pensi soprattutto alla riforma del contenzioso tributario e amministrativo).

Il carattere generale della tutela non ne diversifica le forme in relazione ai vari diritti, per cui il legislatore, dopo la riforma del 1990, ha optato per una disciplina unitaria di generale applicazione (il c.d. processo cautelare uniforme degli artt. 669-bis e ss. cpc).

Infine, per la sua strumentalità rispetto al diritto di azione e allo svolgimento della tutela nelle forme ordinarie, alla misura cautelare doveva sempre seguire secondo la prima riforma del 1990 – e questa volta per iniziativa del vincitore – un giudizio di merito il quale deve concludersi con un provvedimento giurisdizionale conclusivo del processo a cognizione ordinaria che accolga la domanda, ovvero confermi i contenuti della misura cautelare, a pena di inefficacia della misura stessa. La tutela cautelare, pertanto, non è autonoma, né quindi si stabilizza definitivamente in mancanza del giudizio di merito (come la tutela sommaria non cautelare), dipendendo da quest’ultimo e da un certo tipo di conclusione del medesimo.

Questo principio a seguito della entrata in vigore della legge n. 80 del 2005, che è intervenuto particolarmente sull'art. 669 - octies, è stato attenuato per i c.d. provvedimenti cautelari anticipatorio, che conservano la loro efficacia anche se il giudizio di merito non segue (contrariamente ai provvedimenti cautelari c.d. conservativi, come i sequestri)

A.4) Infatti questa prospettiva deve oggi in parte essere assoggettata a revisione sul piano sistematico, sulla base della norma positiva anticipata dal decreto legislativo sul processo societario (n. 5/03, artt. 23 e 24), ove si stabilisce espressamente che nelle misure anticipatorie gli effetti della misura cautelare non si perdono se la causa di merito non viene iniziata e portata a termine con un accoglimento nel merito della domanda. Tale disposizione è stata in seguito generalizzata come si è detto con la riforma del 2007 (legge. n. 80), che ha riscritto larga parte dell'art. 669 - octies c.p.c.

L’attenuazione della strumentalità della tutela cautelare che ne deriva non elimina il quadro generale suggerito, resta la costituzionalizzazione della esigenza di tutela postulata e quindi la sua necessaria atipicità e, nella generalizzazione, la uniformità di disciplina (il disegno è infatti quello di attenuare la strumentalità per ogni tipo di misura cautelare). E’ meno evidente semplicemente la funzionalità ad una tutela necessaria di merito, senza giungere peraltro a sancire – come per il processo sommario non cautelare – una autonomia della tutela, non potendo mai la misura cautelare acquisire la stabilità del giudicato sul suo oggetto, mantenendosi semplicemente la sua efficacia, modificabile o revocabile in qualsiasi altro episodio processuale di merito o sommario (la cui iniziativa, è da pensare, è spostata sul soccombente il quale soltanto avrà interesse a rimuoverla).

La nuova disciplina poi rende meno evidente la distinzione tra tutela cautelare e non, essendo fortemente uniformata la disciplina delle misure anticipatorio in modo trasversale, siano essere cautelari come non cautelari.

A.5) Alla atipicità peraltro si è giunti solo con il codice del 1942, mediante la introduzione dell’art. 700 c.p.c., anteriormente l’ordinamento processuale conosceva solo misure tipiche, come ad esempio i sequestri (artt. 921 ss. codice del 1865; cfr. Calamandrei, Introduzione allo studio dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936, 147); è pertanto una regione storica che giustifica allo stato della legislazione la previsione, accanto a misure tipiche (sequestri, denuncia di nuova opera e danno temuto, istruzione preventiva), di una atipica (art. 700 c.p.c.), ben potendo il sistema prevedere la generalizzazione del modello atipico con una nozione di periculum che consenta l’inclusione dei vari pericula a cui sono riconducibili le misure tipiche.

(B) La tutela sommaria cautelare tipica e atipica in relazione al periculum in mora.

(B.1) La storica origine della distinzione tra misure cautelari tipiche e atipiche si pone anche sul piano del diritto positivo e quindi rende necessaria una costruzione dell’interprete che spieghi i diversi ambiti di applicabilità di ognuna, anche per la necessità di chiarire altro principio, secondo il quale la esistenza della misura tipica esclude l’ammissibilità di quella atipica (art. 700 cpc: “fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo”). Pertanto l’ambito di applicabilità, ad esempio del sequestro, esclude la proponibilità per la stessa fattispecie della misura d’urgenza.

(B.2) Tale principio vale sul piano della concorrenza delle misure cautelari tra loro, non quando l’alternativa si ponga in relazione ad una misura sommaria non cautelare. Ad esempio la tutela del credito mediante decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo ex art. 642, 2° co., cpc non esclude la tutela del credito anche mediante misura d’urgenza, qualora ve ne siano i presupposti (tra le ultime, Pret. Roma 31 luglio 1996, in Riv. dir. proc., 1986, 972).

(B.3) Una volta sciolto l’ambito di applicabilità della misura atipica dell’art. 700 c.p.c. dalle c.d. situazioni assolute non patrimoniali (in una prospettiva solo astratta, suscettibili in via esclusiva di un danno irreparabile, secondo l’opinione di Satta, Commentario, IV (2), Padova, 1971, 270), anche le situazioni relative o strumentali di natura patrimoniale, per quanto suscettibili di risarcimento monetario e quindi di tutela per equivalente e quindi non necessitanti di una reintegrazione in forma specifica possono, in funzione della tutela di beni ulteriori rispetto ai quali la situazione patrimoniale si pone come strumentale (il bene della salute, il bene del lavoro, il bene del mantenimento, il bene della fruizione di servizi pubblici esercitati in regime di concessione o monopolio, il bene della libera concorrenza, ecc.), provocare un danno irreparabile cui non provvedono le misure ordinarie al termine di un processo a cognizione piena (tra i primi, l’indirizzo è proposto da Andrioli, Commentario, IV, Napoli, 1964, 251), ma solo la misura cautelare anticipatoria atipica. Ugualmente, anche diritti patrimoniali, con funzione esclusivamente patrimoniale, possono originare un pregiudizio irreparabile, quando esiste uno iato ingiustificato tra danno subito e danno risarcito, spesso dovuto alla scansione temporale tra effetti dell’illecito e risarcimento (ad es., il risarcimento per la concorrenza sleale, il risarcimento del danno per esercizio abusivo di una fideiussione a prima richiesta) Perciò la distinzione degli ambiti di applicabilità delle misure non passa più attraverso le situazioni tutelate, potendosi avere una tutela d’urgenza del credito (concorrenziale con la tutela del credito mediante sequestro conservativo).

B.4) Neppure la distinzione si pone sul piano della funzionalità alle diverse tutele di merito postulate dalla misura cautelare, potendosi avere una tutela d’urgenza che presiede ad una cautela strumentale ad un provvedimento di merito di condanna, come anche costitutivo o di accertamento (in quest’ultimo caso in relazione alle pronunce conseguenziali nascenti dalla necessità di dare attuazione ad obblighi derivati, ad esempio nella tutela in forma specifica del contratto preliminare ex art. 2932 c.c. l’obbligo di consegnare l’immobile, v. Pret. Roma 16 luglio 1979, in Foro it., 1979, I, 2486, non potendosi ovviamente avere l’anticipazione per via di 700 dell’effetto costituito o di accertamento che può discendere solo dalla sentenza di merito). Oppure tutele d'urgenze conservative (con funzione simile a quella dei sequestri) e non necessariamente anticipatorie.

(B.5) La distinzione, laddove non si collochi, come veduto, sul piano del diritto tutelato e del tipo di tutela di merito finale, deve necessariamente proporsi sul piano del periculum, essendo carattere precipuo della misura di urgenza la atipicità del periculum, contrariamente alle misure tipiche.

(C) Segue. I pericula tipici e atipici.

(C.1) Il diritto di proprietà o altro diritto reale o il possesso è assicurabile mediante sequestro giudiziario (art. 670 n. 1 c.p.c.) quando vi è pericolo di alterazione, distruzione, deterioramento, occultamento del bene che ne è oggetto o qualsiasi altro pregiudizio materiale in senso lato che mini la futura esecuzione in forma specifica per consegna o rilascio (Trib. Taranto 20 ottobre 1995, in Giur. it., 1996, I, 2, 340), il pericolo è quindi l’infruttuosità della futura azione esecutiva, dopo l’esaurimento del giudizio a cognizione piena. Inoltre il pregiudizio per lo più materiale può essere anche giuridico, quando il possesso del bene ha rilevanza sul piano della disposizione dei diritti, come nel caso dei beni mobili, potendo attraverso l’immissione in possesso di un terzo il debitore perfezionare la fattispecie di cui all’art. 1153 c.c. (mentre per gli altri beni, come gli immobili, il pregiudizio che si vuole evitare è solo quello materiale, essendo il pericolo giuridico nascente dalla disposizione da arginare mediante altri istituti, come la trascrizione della domanda giudiziale, salvo che il diritto da cautelare sull’immobile non sia un diritto reale, ad esempio un diritto personale di godimento).

Non è necessario – si badi bene – un pericolo attuale e concreto, è sufficiente anche la sua possibilità in astratto.

Al pericolo si provvede mediante la sottrazione del potere di fatto sul bene in favore di un terzo custode o modificando semplicemente la posizione della parte rispetto al bene, il cui potere non costituisce più esercizio di un diritto, bensì di un dovere iure pubblico (la custodia).

(C.2) Lo stesso pericolo materiale di alterazione, distruzione, deterioramento, occultamento sottitende il sequestro c.d. probatorio di cui al n. 2 dell’art. 670 c.p.c. e vi provvede, ancora, la esclusione del potere di fatto sulla cosa del soggetto che deve esibire o produrre il documento.

(C.3) Il diritto di credito è assicurabile mediante sequestro conservativo e il pericolo che si vuole evitare è questa volta strettamente giuridico, essendo costituito dagli atti di disposizione del debitore che possano diminuire o addirittura escludere la garanzia patrimoniale (art. 671 cpc). Si tratta, quindi, di un pericolo da infruttuosità (e non da tardività, a cui con la sua funzione anticipatoria può sopperire solo il provvedimento d’urgenza), ovvero derivante dai risultati della futura azione espropriativa, dopo che sarà pronunciata la sentenza di merito.

In tal caso tuttavia si richiede “un fondato timore” e non solo la astratta possibilità (come nel sequestro giudiziario), e quindi devono esserci elementi obiettivi sintomatici di un pericolo reale, ricavabili dalla consistenza qualitativa e quantitativa del patrimonio del debitore (ad esempio costituito da beni facilmente occultabili o sottodimensionati rispetto all’entità del credito) o da atti compiuti dal debitore quando essi manifestino, sempre sul piano obiettivo, una finalità di diminuzione o alterazione qualitativa della garanzia patrimoniale.

Tale pericolo è contrastato con la tecnica della anticipazione del pignoramento, che rende inopponibili al creditore sequestrante gli effetti degli atti di disposizione del debitore (si tratta di una inopponibilità di cui non può giovarsi che il creditore che ha ottenuto il sequestro e non gli altri creditori, vincolo “a porta chiusa” e non “a porta aperta”, ma dopo la conversione del pignoramento in espropriazione, dovuta alla pronuncia della sentenza di condanna esecutiva ex art. 686, 1° co., cpc, di quel vincolo possono giovarsi anche i creditori intervenuti, salvo i limiti di somma garantiti dal sequestro se l’atto di acquisto del terzo è anteriore alla conversione, Cass. 5 agosto 1997, n. 7218).

(C.4) Il diritto di proprietà o reale e il possesso, nelle azioni cautelari nunciative, sono preservati dal pericolo di un danno materiale derivante da un’opera in corso e iniziata da non oltre un anno (denuncia di nuova opera ex art. 1171 c.c.) oppure da edificio, albero o altra cosa altrui senza che abbia rilievo un opera in corso (denuncia di danno temuto ex art. 1172 c.c.), mediante inibizione dell’opera oppure altra misura che possa ovviare al pericolo, potendosi disporre anche idonea garanzia.

(C.5) Il diritto alla prova mediante testimonianza oppure ispezione oppure accertamento tecnico, laddove vi sia pericolo che venga a mancare il testimone (art. 692 cpc) o si alteri o modifichi lo stato dei luoghi o la qualità o condizione delle cose o delle persone (a seguito della estensione provocata da Corte cost. 22 ottobre 1990, n. 471, in Giust. civ., 1991, I, 10 all’art. 696 cpc, oggi fatta propria dalla disposizione per l'intervento della legge n. 80 del 2005) é garantito attraverso l’assunzione della prova testimoniale oppure un ispezione o ancora un accertamento tecnico a futura memoria. In tale contesto, invero, le peculiarità del periculum volte a preservare il diritto alla prova e non un diritto sostanziale, rendono più deboli i nessi di strumentalità rispetto al giudizio di merito, che non deve necessariamente introdursi entro termini perentori a pena di inefficacia della misura, lasciando del tutto impregiudicato il profilo della ammissibilità e rilevanza della prova nel futuro giudizio di merito (art. 698, 2° e 3° co., cpc). Tutto ciò incide fortemente, come vedremo, sull’applicazione nell’ambito della istruzione preventiva delle regole del processo cautelare uniforme.

(C.6) Infine il periculum cui presiede l’art. 700 c.p.c., che costituisce, per la sua atipicità la norma di chiusura imposta dai principi costituzionali. Essa, pertanto, non si pone come misura alternativa in relazione al diritto da cautelare, bensì la sua residualità svolge una funzione integratrice che può renderne necessaria l’adozione anche per diritti astrattamente tutelabili mediante le forme tipiche e ciò in relazione allo specifico periculum e al rimedio più adatto.

Ad esempio il diritto di credito, cautelabile contro il pericolo della infruttuosità della futura azione espropriativa mediante il sequestro conservativo, deve essere pure cautelato dal pericolo da ritardo della tutela per il quale è necessario una misura non semplicemente conservativa (qual’è il sequestro), bensì una misura pienamente anticipatoria degli effetti della sentenza di merito che solo in applicazione dell’art. 700 cpc può aversi (è così tutelabile in via provvisoria ad esempio il credito agli alimenti o alla retribuzione lavorativa, cfr. Pret. Matera 20 ottobre 1990, in Giur. it., 1991, I, 2, 907). Così il diritto di proprietà, laddove si ponga l’esigenza di una tutela anticipatoria piena e non solo conservativa, ammette la misura d’urgenza oltre il sequestro (quale effetto di un’azione di risoluzione per inadempimento contrattuale, Trib. Ravenna 16 luglio 1986, in Arch. civ. 1987, 174).

Ogniqualvolta, pertanto, alla irreparabilità si possa ovviare soltanto mediante una misura pienamente anticipatoria della sentenza di merito, si rende inevitabile l’utilizzazione della misura d’urgenza (per la sua finalità di “assicurare provvisoriamente gli effetti della misura di merito”).

Si tratterà di un pericolo di pregiudizio imminente, ovvero non potrà esperirsi la tutela se il pregiudizio si è ormai consolidato, salvo che esso perduri o possa ripresentarsi nel futuro (Pret. Milano 30 novembre 1987, in Foro pad., 1988, I, 538), oppure si sia presentato nel passato in un lasso di tempo tale da rendere priva di utilità la misura (Pret. Milano 2 luglio 1981, in Riv. dir. Ind., 1983, 2, 59).

Vi dovrà, infine, essere “un fondato timore”, ciò che (similmente al sequestro conservativo) rende necessario la allegazione di elementi obiettivi che sul piano logico giustifichino il pericolo dell’incombente pregiudizio, non ammettendosi semplicemente la astratta possibilità.

La disposizione, infine, sembra porre una remora alla misura d’urgenza, quando il diritto non è tutelabile “in via ordinaria”, ciò che conduce ad escluderne l’applicabilità quando la situazione è tutelata in sede di giurisdizione speciale (ma oggi il problema è ampiamente superato dalla previsione di tutele atipiche anche in quei diversi contesti processuali, come il processo amministrativo e tributario, arg. rispettivamente ex art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205 e 29 d.lgs. 26 febbraio 1999, n. 46) oppure quando manchi una tutela ordinaria, ad esempio perché il diritto non è riconosciuto come tale.

E’ pertanto da escludere che la tutela d’urgenza possa offrire un risultato più ampio o diverso da quello conseguibile in sede ordinaria (Pret. Milano 1 luglio 1990, in Foro it., 1991, I, 1932; per il caso dibattutto degli obblighi infungibili di fare, v. per la negativa Trib. Torino 10 marzo 1995, in Giur. it., 1995, I, 2, 844; contra, Pret. Monza 1 agosto 1992, in Giust. civ., 1992, 1367).

Qualche dubbio pone invece la situazione discendente dalla incostituzionalità della norma di legge, ma qui non pare possa escludersi l’esistenza del diritto solo perché nasce dal controllo di costituzionalità delle leggi, dovendo esso ritenersi già costituito al più alto livello delle fonti, donde la necessità, in presenza dei rigorosi presupposti dell’art. 700 cpc, di una disapplicazione d’urgenza della norma incostituzionale (tesi per lo più dottrinale, cfr. Borré Questioni di costituzionalità e provvedimenti d’urgenza, in I processi speciali, Studi dedicati ad Andrioli, Napoli, 1979, 115; in senso contrario Cass. 12 dicembre 1991, n. 13415, in Giust. civ., 1992, I, 1819 con nota critica di Sassani).