Appunti sulla cognizione piena1

Anno accademico 07/08.-

(Prof. Claudio Cecchella)

Il processo ordinario di cognizione.

1. Diversificazione dei riti.

---

Ratio: la tutela giurisdizionale differenziata, il rito del lavoro introdotto con la legge 533/73.

Poi, diffusione dei riti speciali senza plausibile spiegazione, come nel caso del rito locativo dovuto alla legge n. 353/90 o il rito societario dovuto al d. lgs. n. 5/03 o il rito della separazione e del divorzio dovuto alla legge n. 80/2005 o infine il rito fallimentare dovuto ai dd. lgs. n. 5/06 e 169/07.

---

2. Ambiti di applicabilità.

Rito ordinario o comune: in relazione ad ogni rapporto ove non è stabilito un rito speciale (disciplina di chiusura del sistema; ma anche disciplina a cui attingono i riti speciali in caso di mancata disciplina espressa).

---

Rito del lavoro: art. 409 c.p.c.

- rapporti di impiego privato anche estranei all'impresa;

- rapporti agrari (generale attribuzione alla sezione specializzata agraria, dopo la legge 320/90)

- rapporti parasubordinati, con i requisiti del coordinamento, della professionalità e del carattere prevalentemente personale.

- rapporti di impiego con enti pubblici economici;

- rapporti di impiego con lo Stato, che non siano attribuiti ad altra giurisdizione (come i rapporti con i magistrati, i dirigenti del Ministero degli Interni, i professori universitari, i militari)

- controversie previdenziali e delle assicurazioni obb. art. 448

---

Rito locatizio, modellato sul rito del lavoro, art. 447 - bis

- locazioni e comodati di immobili urbani;

- affitto di aziende.

---

Rito societario, art. 1 d. lgs. n. 5/03

- controversie che hanno titolo in un rapporto sociale;

- controversie che hanno titolo nella compravendita di partecipazioni societarie;

- controversie che hanno titolo in rapporti parasociali;

- controversie che hanno titoli in negozi aventi ad oggetto valori mobiliari o di intermediazione mobiliare;

- controversie bancarie;

- controversie sulla proprietà industriale (marchi, privative, invenzioni, licenze) (d. lgs. 30/2005), dichiarata incostituzionale con sentenza del 2007.

---

Rito della separazione e divorzio (artt. 706 ss.; art. 4 legge n. 898 del 1970), in relazione alle controversie sulla separazione personali o di scioglimento del matrimonio.

---

Rito fallimentare camerale ibrido: accertamento presupposti fallibilità; crediti e diritti reali, impugnative atti organi giurisdizionali, omologa concordato.

---

3. Il cambiamento di rito.

Sdrammatizzazione: esclusione del carattere di presupposto processuale, conversione mediante ordinanza.

---

426 da rito ordinario a rito speciale: fissazione di un termine per la integrazione a pena di decadenza delle difese;

427 da rito speciale a rito ordinario: regolarizzazione fiscale e sopravvivenza degli atti che hanno identità di disciplina: il problema delle prove, alla luce dell'art. 421, 2° comma, c.p.c.

Artt. 1/6 e 16/6 d. dlgs n. 5/03

---

Se è implicato anche un problema di competenza, l'ordinanza ha il valore di sentenza ed è impugnabile con regolamento. Altrimenti non è impugnabile e la questione può essere riesaminata in sede di decisione.

---

La mancanza di un cambiamento di rito nel caso del rito camerale fallimentare, dove potrebbe ipotizzarsi una pronuncia di inammissibilità in caso di errore sul rito.

---

4. Lo sviluppo generale del rito a cognizione piena. Elementi comuni.

- le fasi:

Fase introduttiva;

Fase di trattazione;

Eventuale fase istruttoria;

Fase di decisione.

---

- la necessità che le domande sia formulate con gli atti introduttivi (comprese le chiamate di terzi che sono domande rivolte a terzi). Le altre difese sono soggette a diversa disciplina.

---

- la possibilità di deroga alle preclusioni, nella fase di trattazione, per esigenze di contraddittorio, per ius poenitendi e per errore scusabile.

a) esigenza di contraddittorio: nuove difese nella pienezza, nuove domande, eccezioni e richieste di prova.

b) ius poenitendi: solo modifica, nel solco della difesa (emendatio e non mutatio) secondo la dizione normativa di modifica di domande, eccezioni e conclusioni. Ipotesi per la domanda: - riduzioni qualitative o quantitative del petitum; - allegazione di nuovi fatti quando non identificano il diritto (d. autoindividuati); allegazione di fatti secondari; per l'eccezione: - allegazione di fatti secondari; - riduzione della portata della eccezione.

c) errore scusabile (art. 184 bis c.pc.), quando la perde incorre nella decadenza involontariamente, ovvero per fatto dell'avversario o per forza maggiore.

---

- la necessità di passare subito alla decisione sul fondamento di una questione pregiudiziale di rito (per le questioni di merito assorbenti, diversa disciplina dell'art. 420/4 c.p.c.).

---

- provvedimenti anticipatori incidentali relativi alle somme non contestate o all'ingiunzione incidentale di pagamento o, infine, alla provvisionale (artt. 186 bis e ss.,278 e 423 cpc).

5. Possibili modelli:

a) rito privo di preclusioni: ammissibilità di difese sino all'udienza di precisazione delle conclusioni, salvo le domande. Il rito ordinario del codice, dopo la novella del 1950;

b) riti a preclusioni rigide o governato dal principio di eventualità. E' necessario dire tutto subito: le preclusioni maturano con gli atti introduttivi. Rito lavoro e locazioni;

c) riti a preclusioni progressive: le domande o le eccezioni riservate agli atti introduttivi; le prove nel termine fissato all'udienza di trattazione. Rito ordinario vigente;

d) riti misti, sia con preclusioni progressive e sia con preclusioni immediate. L'esperienza del rito societario: l'alternativa posta dalla istanza di fissazione di udienza che su iniziativa di parte fa scattare immediatamente le preclusioni (art. 10 d. lgs. 5/03), possibilità di instare per l'udienza sin dagli atti iniziali, art. 8. In difetto di istanza e nel progredire dello scambio delle memorie, maturarsi progressivo delle preclusioni, art. 6 d. lgs. 5/03.