Settima e ottava settimana

Chiusi gli argomenti generali del processo, in relazione ai presupposti processuali, abbiamo iniziato ad esaminare i temi specifici del processo nel suo concreto divenire, in relazione alle regole del processo di cognizione di rito ordinario che costituisce l'argomento del primo semestre.

Tuttavia, in sede introduttiva abbiamo esaminato ancora gli istituti sulla base di un generale inquadramento, valevole per tutti i riti, nella prospettiva difensiva della parte, che è quella con la quale esamineremo il processo.

Sono state così inquadrate - in una prospettiva statica valevole per tutti i processi - le difese della parte:

- la domanda;

- l'eccezione:

- la contestazione specifica (mera difesa)

- le prove.

Misurando per ognuna delle difese della parte, il ruolo del giudice, più o meno accentuato (in relazione alle eccezioni e alle prove).

Abbiamo poi trattato l'argomento preliminare del processo di cognizione che è la conciliazione:

- nella sua evoluzione storica: dalla conciliazione giudiziale alla conciliazione stragiudiziale; dalla conciliazione nei corpi intermedi e nelle associazioni (in sede sindacale) alla sua obbligatorietà sul piano convenzionale; sino alle prime espressioni di una conciliazione obbligatoria ex lege: delle locazioni, agraria, del lavoro.

- nei residui della attuale disciplina: la conciliazione giudiziale: artt. 185 e 420/1 comma, di quest'ultimo offrendo la lettura della nuova norma dopo la legge n. 183 del 2010, collegato del lavoro; la conciliazione obbligatoria ex lege confrontata con la sua costituzionalità (inammissibilità o improcedibilità, solo quest'ultima in linea con l'art. 24 Cost. perché non incide sugli effetti della domanda); la conciliazione obbligatoria sul piano convenzionale e la sua nullità.

- abbiamo criticato la legge n. 183 del 2010, che, con il collegato lavoro, ha riformato sia la conciliazione, sia l'arbitrato del lavoro: quanto alla prima escludendo per lo più l'obbligatorietà nell'ambito lavoristico; e offrendo rilievo al tentativo mancato, quanto al comportamento delle parti, ai fini della decisione (senza chiarirne la natura degli effetti); infine imponendo al giudice un ruolo di mediatore che lo sbilancia fortemente sulla china della ricusazione, art. 51, n. 4.

- infine abbiamo iniziato l'esame delle norme sulla mediazione secondo la disciplina del dec. lgs n. 28 del 2010: a) mediazione ex lege obbligatoria; b) mediazione giudiziale (fondata anche sul consenso delle parti e da svolgersi al di fuori del processo); c) mediazione convenzionale, tipizzata e quindi oggi legittima;

- secondo gli effetti delle tre specie: l'improcedibilità, mediante rinvio mero della udienza di 4 mesi.

2) LEZIONI 8° settimana

Abbiamo proseguito nella trattazione della conciliazione esaminando il rilievo dell' eccezione di mediazione obbligatoria nel processo, con i tempi di rilevazione e l'iniziativa del giudice.

Abbiamo poi esaminato gli effetti dell'istanza di mediazione, confrontandoli con gli effetti della domanda e le esenzioni alla mediazione: i provvedimenti cautelari, monitori, possessori, camerali (il processo di cognizione sommaria in genere) ed inoltre per l'urgenza di provvedere e/o per non imporre dilazioni al processo, gli incidenti di esecuzione e l'azione civile in sede penale.

Abbiamo esaminato il procedimento individuando la regola sulla competenza dell'organismo e sui contenuti-forma dell'istanza di mediazione, da assimilare ai contenuti-forma di una domanda introduttiva di un processo a cognizione piena.

Abbiamo infine esaminato il problema del patrocinio nella mediazione, escludendone l'obbligatorietà, avvertendo tuttavia il regime di un'incidenza dell'informativa sulla mediazione che l'avvocato deve dare al proprio patrocinato a pena di annullabilità del mandato e la problematicità degli effetti di tale annullabilità.

Per terminare l'argomento, sono stati esaminati i temi dei riflessi di una conciliazione positiva o negativa sul processo:

1. se positiva deve essere tradotta in un verbale sottoscritto dalle parti e autenticato da notaio in caso di trascrizione ex art. 2643 c.c. Sugli effetti esecutivi si è esaminata problematicamente la disciplina dell'omologa dove, accanto ad una regolarità formale, la norma prevede un controllo sulla compatibilità della norma imperativa o di ordine pubblico, aprendo la prospettiva di un processo contenzioso in forme di volontaria giurisdizione nelle quali parrebbe neppure assicurata la difesa tecnica obbligatoria.

2. se negativa, la inutilizzabilità nel merito delle dichiarazioni, atti e informazioni acquisite nel procedimento mediativo, non consentendosi la produzione dei verbali negativi, l'esperimento del giuramento decisorio e la prova per testi essendo, tra l'altro, sottoposto a segreto professionale il mediatore. Gli effetti sono tutti in ordine alle spese con una graduazione, in caso di corrispondenza tra sentenza di merito e proposta mediativa, verso una doverosa condanna alle spese del vincitore, comprensiva di spese e indennità di mediazione, il quale abbia ingiustificatamente rifiutato di aderire alla proposta mediativa e, in caso di sola vicinanza della sentenza di merito con la proposta mediativa, sulla base di gravi ed eccezionali ragioni, la possibilità (potere discrezionale) della condanna del vincitore alle spese e all'indennità di mediazione, restando per il resto regolate le spese dall'art. 91, 1° comma c.p.c.

Chiuso il capitolo della conciliazione si è proceduto ad iniziare lo studio del processo a cognizione piena di rito ordinario.

Attraverso una introduzione sui possibili modelli: a) un rito senza preclusioni, salvo la necessità di formulare domande con gli atti introduttivi (processo civile italiano sino al 1990-1995; b) un rito con preclusioni coincidenti con gli atti introduttivi, particolarmente concentrato (il rito del lavoro introdotto nel 1973); c) un rito a preclusioni diluite, prima le allegazioni (domande ed eccezioni), poi le prove (il rito ordinario dovuto alla legge 353 del 1990, entrata in vigore nel 1995, novellata con la legge n. 80 del 2005); d) un rito misto dovuto al modello per trattazione privata del rito societario (d. lgs. n. 5/03, abrogato con legge n. 69 del 2009), il quale prevede un'alternativa tra lo scambio di memorie delle parti private nelle quali le preclusioni si realizzano in modo graduale e l' alternativa ipotesi di preclusioni immediate quando una qualunque delle parti deposita istanza di fissazione di udienza.

Di questi modelli si è evidenziato come attualmente il sistema conosca: il rito del lavoro e i riti speciali assimilati che seguono il principio di massima concentrazione e il rito ordinario che segue il modello delle preclusioni graduali.

Anche se il legislatore non ha mai compiuto scelte razionali nell'adattare il rito alla materia o alla tipologia di controversia, una possibile razionalizzazione dei due modelli può essere la seguente: 1) il rito del lavoro e i riti speciali assimilati si applicano a fattispecie tipiche assai disciplinate con minori spazi dedicati all'autonomia e dunque implicano un minor onere sul piano dell'allegazione e della prova per la parte; 2) il rito ordinario si applica invece a fattispecie atipiche per lo più regolate dall'autonomia privata, con maggiori difficoltà nella individuazione delle fattispecie rilevanti, come costitutive o corrispondenti ad eccezione, e dai conseguenti oneri probatori a carico delle parti.

Con la legge n. 69 /2009 offrendo una delega al governo (il ministro in occasione del Congresso nazionale forense ha venerdì 26/11 u.s. dichiarato l'intento del governo di dare attuazione a tale delega), si opta per una semplificazione dei riti dividendo le materie tra un rito concentrato (lavoro) e un rito a preclusioni progressive (rito ordinario). Tale impostazione è stata criticata a lezione, non essendovi sensibili diversità tra i riti: entrambi regolati da preclusioni, entrambi necessitanti di riaperture, entrambi aperti ai poteri di iniziativa probatoria del giudice (art. 281 ter confrontato con l'art. 421/2 c.p.c.); entrambi caratterizzati da uno snodo di passaggio dalla istruttoria alla decisione e con forti analogie nella fase di decisione a seguito della adozione di un modello a decisione mediante sentenza a verbale nel rito ordinario.

Si sono così esaminate le affinità dei riti:

a) lo sviluppo in quattro o tre fasi autonome: introduzione, trattazione e decisione (con l'alternativa dopo la trattazione e prima della decisione di un'istruttoria);

b) la necessità che in entrambi i riti le domande e le eccezioni riservate siano formulate con gli atti introduttivi (attività di mera allegazione);

c) la necessità che pur nella previsione di preclusioni vi sia un corretto inquadramento delle deroghe ad esso: per esigenze di contraddittorio; per ius poenitendi, per errore scusabile: artt. 183/5, 183/6 nn. 1 e 2, 153;

d) il passaggio dalla trattazione alla decisione con l'alternativa dello svolgimento di un'attività istruttoria mediante ordinanza del giudice il quale escluderà l'istruttoria quando: a) esiste questione pregiudiziale di rito (presupposto processuale); b) esiste questione preliminare di merito (inesistenza di un fatto costitutivo oppure esistenza di un fatto che costituisce eccezione); c) per essere il processo documentale o solo in diritto; e) la esistenza in entrambi i riti di provvedimenti anticipatori degli effetti esecutivi della sentenza finale: ordinanza di pagamento delle somme non contestate (artt. 186 bis e 423/1); le ordinanze di condanna ad una provvisionale (artt. 278/2 e 423/2); nel solo rito ordinario l'ordinanza ingiuntiva ex art. 186 ter e la condanna generica ex art. 278/2. Si è poi studiato il regime particolare di questi provvedimenti: se aventi forma di ordinanza sempre revocabili e modificabili e comunque capaci di conservare stabilità anche dopo l'estinzione del processo di merito; aventi la stabilità della sentenza impugnabile solo con l'appello se si tratta al contrario di sentenze.

Si è infine esaminato l'ambito di applicabilità del rito ordinario come rito di chiusura; l'ambito di applicabilità del rito del lavoro fondato sulla causa petendi della domanda: rapporto di lavoro subordinato privato e pubblico (art. 409 nn. 1, 4 e 5) e rapporto parasubordinato (art. 409 n. 3 c.p.c.); l'ambito di applicabilità del rito agrario e delle locazioni, sempre fondato sul titolo della domanda, per il primo, i rapporti agrari e per il secondo, il rapporto di locazione e comodato di immobili urbani e l'affitto di azienda.

Si è concluso con l'esame dei mutamenti del rito da ordinario a speciale (art. 426 c.p.c.) con la necessità di fissare un termine per fare scattare le preclusioni concentrate e l'udienza di discussione, oppure da rito speciale a rito ordinario (art. 427 c.p.c.) con il problema della regolarizzazione fiscale degli atti e della riapertura dei termini preclusivi, fermo restando le preclusioni già in precedenza maturate corrispondenti a quelle del rito ordinario e il regime di efficacia solo delle prove che producono effetti nel rito ordinario (problema della inapplicabilità dei limiti di ammissibilità delle prove aventi ratio di diritto processuale nel rito del lavoro, ex art. 421/2 c.p.c.).

Infine, si è esaminato il problema della decisione con ordinanza sia di una questione di rito e sia di una questione di merito evidenziando che se si tratta di questione di rito non vi è alcun potere impugnatorio, se si tratta di questione di competenza l'ordinanza è impugnabile con il regolamento.

Si è infine iniziato ad esaminare il rito ordinario vero e proprio, studiano la fase di introduzione: citazione dell'attore e comparsa del convenuto, (artt. 163, 164 e 167 c.p.c.); la costituzione in giudizio dell'attore (art. 164) e la costituzione in giudizio del convenuto (art. 167); il procedimento di nomina del giudice (art. 168 e 168 bis) con la possibilità del giudice di differire l'udienza, differendo altresì i termini per la costituzione del convenuto (art. 167 e art. 168/bis, 5° comma). Differimento che non è contemplato nel caso di rinvio dell'udienza di comparizione ex lege in quanto il giudice non tiene udienza nel giorno prefissato in citazione.

3) PARTI DEL MANUALE ESPOSTI A LEZIONE: Manuale, vol I, capp. 9, 27, 29, 32.

Manuale, vol II, capp. 1, 2, 3, 4, 5, 9, 23.

4) SUGGERIMENTI: Si ribadisce per coloro che intendono sostenere le prove intermedie (ci riferiamo alla laurea magistrale) per il 22/12 p.v. o 21/01 p.v., la necessità di preparare sul manuale con la massima attenzione, i seguenti argomenti che non saranno trattati a lezione: vol I, capp. 10, 11, 12, 13, 17, 42,; vol. II, capp. 32, 33.

5) PROGRAMMA DA ESAURIRE nelle prossime tre settimane:

29/11/2010: trattazione del rito ordinario, ordinanza dell'art. 187, questioni preliminari e pregiudiziali (vol. II, capp. 6, 7 e 8);

30/11/2010: la fase decisoria (vol. II, capp. 20, 21, 22, 23, 24, 25 e 26);

01/12/2010: le prove e l'istruttoria (vol. II, capp. 10, 11, 12, 13, 14 e 15);

03/12/2010: (mattina ore 11:30-13:30 Polo) sospensione, interruzione ed estinzione del processo (vol II, capp. 28, 29 e 30); (pomeriggio ore 14:00-16:00 Polo) istruttoria e prove (vol II, capp. 16, 17, 18, 19).

06/12/2010: profili generali delle impugnazioni (vol II, capp. 32, 33 e 34);

07/12/2010: profili generali delle impugnazioni (vol. II, capp. 35, 36, 37);

13/12/2010: profili generali delle impugnazioni (vol. II, capp. 38 e 39);

14/12/2010: appello, revocazione e opposizione di terzo (vol II,capp. 40, 43, 44);

15/12/2010: ricorso per Cassazione (vol. II, capp. 41 e 42) e regolamento di competenza (vol. I, capp. 14 e 15).

6) ESAMI: gli esami si terranno, per il vecchio ordinamento e la laurea specialistica il 17/12/2010 ore 8:30; prova intermedia della laurea magistrale il 22/12/2010 ore 11:00; per la prova intermedia della laurea magistrale il 21/01/2011 ore 8:30 ; per il vecchio ordinamento e laurea specialistica il 12/01/2011 ore 14:00.

In relazione all'attuale grande stato di confusione dell'Università, per le proteste alla riforma, il docente farà il possibile di non penalizzare gli studenti e quindi tendenzialmente terrà le lezioni agli orari previsti, salvo cause di forza maggiore. Tendenzialmente questa settimana le lezioni si dovrebbero svolgere regolarmente.