Decima e ultima settimana

Nella settimana conclusiva, incrementata di ore, abbiamo esaminato gli istituti della sospensione, interruzione ed estinzione.

- quanto al primo distinguendo le diverse rationes tra: a) sospensione impropria, ove le ragioni di una sospensione sono generate dalla necessità che una questione debba essere oggetto di giudizio di altro organo giurisdizionale (giurisdizione nel regolamento, competenza nel regolamento; costituzionalità e interpretazione di un atto normativo della cee rispettivamente innanzi alla Corte cost. e alla Corte di giustizia; querela di falso spettante alla competenza per materia del tribunale; impugnativa di sentenza parziale non definitiva); e sospensione propria per pregiudizialità civile (per divieto di cognizione incidentale, quando pende giudizio con efficacia di giudicato sul diritto pregiudiziale, a contrario v. art. 819 c.p.c.), penale (salvo i diritti risarcitori e restitutori, in caso di trasferimento dell'azione esercitata in sede penale, in sede civile oppure quando agisce in sede civile, dopo la sentenza penale di primo grado, ex art. 75 c.p.p.), mentre si è trattato nella abrogazione della pregiudizialità amministrativa. Si sono poi distinte le ipotesi di sospensione ex lege, di sospensione giudiziale per atto dovuto del giudice e di sospensione discrezionale e trattato il regime della sospensione (divieto di atti a pena di nullità, salvo atti urgenti, arg. ex art. 49 c.p.c.) e della riassunzione.

- quanto all'interruzione è stata esaminata la sua ratio, fondata sul contraddittorio, evidenziando gli eventi che lo paralizzano: la morte o la incapacità della parte o del suo rappresentante; la morte, la radiazione o la sospensione del difensore tecnico: Poi è stato trattato il diverso rilievo dell'evento interruttivo, in funzione della diversa incidenza sul diritto di difesa: se colpisce la parte prima o dopo la sua costituzione; se colpisce il difensore, ecc. e del momento in cui si verifica. Infine il regime della interruzione della riassunzione del processo.

- quanto alla estinzione, si sono distinte e analizzate le fattispecie: per rinuncia agli atti, con la necessità di adesione della parte che non si è difesa in rito e quindi ha un interesse ad una pronuncia nel merito ex art 306 e, art. 307 c.p.c., di inattività semplice (mancato compimento di un atto di impulso che può originare la cancellazione della causa dal ruolo o, a seconda dei casi, l'immediata estinzione) e l'inattività qualificata, derivante dal mancato compimento di attività necessarie per sanare la mancanza di un presupposto processuale (integrazione del contraddittorio, nullità citazione e notifica citazione, ecc.). E' stato possibile evidenziare che il regime della rilevabilità d'ufficio della fattispecie estintiva, dovuto alla legge n. 69 del 2009, ha reso meno rilevante la distinzione tra inattività semplice e qualificata, quest'ultima incompatibile con il regime originario della rilevabilità ad iniziativa di parte.

Infine il regime dell'estinzione, con la sua incidenza sugli effetti della domanda e sugli atti processuali, non sull'azione che può essere riproposta in un nuovo procedimento e conc la conservazione degli effetti delle sentenze di merito, delle sentenze che regolano la competenza e la giurisdizione e delle prove libere, che però regrediscono ad argomento di prova (art. 310 c.p.c.). E' stato infine esaminato il regime della decisione sulla estinzione: artt. 308 e 178 c.p.c. e delle spese.

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E' stato infine esposto l'ultimo argomento, quello delle impugnazione.

La parte generale:

- i concetti di invalidità e ingiustizia (e il carattere relativo di questo concetto, affrontandolo nel diverso regime della sentenza e del lodo arbitrale). Le ragioni per cui un giudizio pronunciato da un secondo giudice è più giusto: a) perché ha riesaminato l'oggetto della domanda alla luce del motivo di impugnazione; b) perché ha compiuto tale riesame alla luce di nuove difese delle parti.

- i concetti di impugnazione ordinarie, consentite in relazione a vizi che si possono cogliere dalla decisione, e di impugnazione straordinarie con cui sono lamentati vizi scoperti successivamente, questi ultimi perciò consentiti anche contro le sentenze passate in giudicato (art. 324 c.p.c.).

- mezzi di impugnazione in senso stretto che hanno ad oggetto la sentenza e gravami che hanno ad oggetto il rapporto, il diritto dedotto nel grado precedente (questi ultimi caratterizzati perciò dall'effetto devolutivo e dall'effetto sostitutivo).

- i mezzi di impugnazione delle sentenze e lo speciale regime delle ordinanze e dei decreti.

- il termine breve e il termine lungo per impugnare, artt. 325 e 327 c.p.c.

- la legittimazione della parte formale e l'interesse di colui che può trarre maggiore utilità dalla sentenza.

- la pluralità di parti nel giudizio di impugnazione e il carattere necessario del contraddittorio in sede di impugnazione in relazione ad ipotesi di litisconsorzio facoltativo in primo grado, quando la fonte regolatrice dei più oggetti della causa facenti capo a diversi soggetti deve essere una fonte regolatrice unica, art. 331 c.p.c. La diversa ratio invece delle altre ipotesi, ove il legislatore si limita a non volere la ramificazione della pluralità di impugnazioni quando il giudizio di grado anteriore è stato unico, art. 332 c.p.c. La pluralità di parti necessaria in sede di impugnazione si postula. lettera dell'art. 331 c.p.c., nei casi di cause inscindibili per litisconsorzio necessario in primo grado o per litisconsorzio quasi necessario (la impugnativa di delibere dell'associazione o della società) e nei casi di intervento adesivo dipendente oppure nei caso di cause dipendenti (es causa principale causa di garanzia).

- le impugnative incidentali tempestive e tardive e il diverso regime;

. le speciali sanzioni processuali nei procedimenti di impugnazione: inammissibilità e improcedibilità;

- l'efficacia espansiva interna ed esterna della sentenze che conclude il giudizio di impugnazione

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L'appello.

L'evoluzione dell'inquadramento dal mezzo di gravame ad una sorta di mezzo di impugnazione in senso stretto, a causa del rilievo che il motivo ha assunto sul piano dell'ammissibilità del mezzo presso la giurisprudenza di cassazione e di una revisio priori istantiae a seguito del divieto di nova in appello dovuto alla riforma del 1990. La diversa esperienza dell'appello quando ha ad oggetto ordinanze, come nel caso dell'ordinanza che conclude il processo sommario.

In questo modo si sono inquadrati i problemi: dell'appello e della riproposizione delle difese (artt. 343 e 346 c.p.c.); e dei nova in appello (art. 345 c.p.c.)

Il ricorso per cassazione

Analizzato attraverso i motivi e particolarmente in relazione al n. 5 che fa fuoriuscire l'organo dalla storica origine di giudice della legittimità per farlo penetrare nell'ambito di una terza istanza di impugnazione, essendo con esso codificato un controllo sul giudizio di fatto, in relazione all'apprezzamento della prova presuntiva e libera per sindacare l'applicazione della regola di esperienza scientifica e tecnica, nelle ipotesi di omissione, applicazione di una regola inesistente, applicazione di una regola con passaggi logici errati (mancante, insufficiente o contraddittorio motivazione). Si è distinto poi tale motivo, come controllo di giudizio, dall'errore revocatorio dell'art. 395 n.4 che è errore di rappresentazione, in relazione a fatto non controverso in cui il giudice non deve esercitare un'attività di giudizio.

Si sono poi collocati i controlli relativi alle norme elastiche e all'applicazione delle regole relative ai poteri discrezionali, nonché delle regole relative alle prove legali.

Infine revocazione e opposizione di terzo, esaminati in relazione al loro peculiare oggetto.

b) Sul manuale.

Luiso, vol II, capp. 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 43, 44. Attenzione, nello studio delle impugnazioni è importante esaminare bene i singoli procedimenti trascurati a lezione, per problemi di tempo.

c) Domande

Nell'introduzione dell'istituto dell'impugnazione incidentale ha detto che ci

sono dei meccanismi per favorire la unitarietà del giudizio di impugnazione.

Il fenomeno si presenta solo nei procedimenti che hanno più cause, non nei

procedimenti che hanno un'unica causa; xkè nei procedimenti che hanno un'unica

causa, come sappiamo avendolo studiato poco fa, impugnare parzialmente la

sentenza che regolamenta quell’unica causa, implica l’acquiescenza qualificata

ex. art 329,2 comma; cioè implica il passaggio in giudicato del capo che non è

effettivamente impugnato. Quindi in questo caso non si pone mai un problema di

ramificazione; se ho un'unica sentenza su un'unica causa, in un processo

bilaterale, io se impugno parzialmente la sentenza mi passa in giudicato

l'altro capo, non si potrà mai porre un problema di impugnazione separata dell’

altro capo, in virtù dell’art 329, 2 comma.

Però successivamente nelle impugnazioni tardive ha fatto l'esempio della

soccombenza reciproca e della possibilità di impugnare incidentalmente di

entrambe le parti!

E allora mi sono chiesta: ma in quest'ultimo caso non si tratta di una causa

con un'unico oggetto? Se si, allora perchè ha detto che nei procedimenti con

un'unica causa non c'è il problema della ramificazione delle impugnazioni?

Ho detto che quando il soccombente è unico nel processo su unico oggetto non vi è pericolo di ramificazioni, diversamente nel caso di soccombenza reciproca, poiché in tal caso l'acquiescenza non funziona. Ho spiegato anche che l'incidentalità tardiva consente l'impugnativa anche se sono decorsi i termini o si è prestato acquiescenza...

L' argomento riguarda la RILEVABILITà IN OGNI STATO E GRADO del processo dei presupposti processuali ( salvo naturalmente deroga di legge)...Il libro è abbastanza chiaro nel precisare che il GIUDICE, qualora non lo faccia tempistivamente, PUO' anche rilevare nelle udienze succesive tali questioni, con la conseguente instaurazione del contraddittorio nei confronti delle parti e il conseguente potere di quest' ultime di replicare....La domanda è:

1) rilevabilità in OGNI STATO, significa che le parti possono sollevare tali questioni anche oltre i termini di cui la atr 183 ( e quindi non solo il giudice ) ? (es: sollevare l esistenza di un precedente giudicato nell udienza di precisazioni della conclusioni); oppure che non possono e quindi le parti devono sollevare anche tali eccezioni entro i termini di cui l art 183 ?

2) se si (cioè se possono sollevare tali questioni oltre i termini di cui l art 183 ), possono di conseguenza anche allegare i relativi fatti o no? ( ad es: sollevata l eccezione di giudicato in sede di precisazione delle conclusioni possono allegare anche la relativa sentenza;o ciò è precluso poichè si è oltre i termini di cui l art 183?

Risposta affermativa ad entrambe le questioni.

Le decisioni sulla competenza sono prese con ordinanza chiudendo in rito il processo se essa e negata, consentendo la sua prosecuzione se affermata. Nel primo caso è possibile esperire il regolamento di competenza necessario, e sull'efficacia (ex art.310) della pronuncia della Cassazione non ho dubbi. Quando però tale ordinanza non è impugnata e il processo non è riassunto entro i termini che accade? Comprendo che il giudice (indicato come competente e) adito tardivamente possa affermare la propria incompetenza senza essere tenuto a invocare necessariamente il regolamento di competenza (come dovrebbe fare a norma dell'art.45), ma la cosa che non mi è chiara è se la parte possa persistere nella riproposizione della domanda, decorsi i termini per la riassunzione, di fronte al medesimo giudice che si è dichiarato incompetente. L'art 310 sembra affermare che le ordinanze sulla competenza restano valide in ogni caso (visto che non fa esplicito riferimento alle ordinanze di cassazione), l'art 44 invece le ritiene valide solo se il processo è riassunto entro i termini indicati alludendo in tal mondo a una perdita anche degli effetti per così dire "negativi" dell'ordinanza emessa e comunque consolidatasi.

Le decisioni sulla competenza non hanno alcuna efficacia se il processo non è riassunto nei termini, quindi la parte può riproporre allo stesso giudice e questo non è vincolato, tutto ciò però sin tanto che non pronunci la Corte di Cassazione in sede di regolamento, poiché tale ordinanza conserva effetti anche in caso di estinzione del processo.

d) Gli appunti sulla mediazione.

In relazione alle varie domande...

Saranno trasmessi per news letter e messi contemporaneamente on line sul sito tra qualche giorno.