Nona settimana

Chiuso il tema relativo alla fase introduttiva, abbiamo dedicato le lezioni della settimana alla fase di trattazione e decisione, mentre la fase istruttoria sarà oggetto di alcune lezioni dell'Avv. Andrea Mengali.

Della trattazione abbiamo preso le mosse dalla disciplina della legge n. 353/1990 (con le tre udienze ex art. 180, ex art. 183 e ex art. 184 c.p.c.), a scandire meccanicamente la graduazione delle preclusioni (con gli atti introduttivi la domanda; nel termine fissato tra la prima e la seconda udienza dal giudice le eccezioni riservate e nella terza udienza o nel termine fissato per questa, le prove), senza tuttavia un effettivo controllo del procedimento da parte del giudice il quale solo all'udienza del 184 c.p.c. poteva disporre i provvedimenti di cui all'art. 187 c.p.c. Questo il fallimento del rito originario.

Con la legge n. 80 del 2005 le tre udienze si sono riunite in un'unica udienza, con una scansione progressiva delle preclusioni nei seguenti termini:

1. domande ed eccezioni riservate con gli atti introduttivi; 2. le prove nella seconda memoria autorizzata all'unica udienza ex art. 183/6 c.p.c.

Quanto alle deroghe a tale sistema di preclusioni:

1) quelle a fondamento del principio del contraddittorio che lasciano uno spazio di reazione con la introduzione anche di nuove difese (nuove domande e nuove eccezioni); dell'attore in replica alle difese del convenuto e del terzo interveniente nelle loro comparse, all'udienza ex art. 183/5 c.p.c.; del convenuto e dell'eventuale terzo intervenuto rispetto a tali repliche dell'attore, nonché di tutti rispetto allo ius poenitendi esercitato dalle altre parti: nella seconda memoria autorizzata ai sensi dell'art. 183/6; di attore, convenuto e di qualunque altra parte rispetto alle iniziative dell'ufficio nella rilevazione di eccezioni, nel termine che volta per volta il giudice offre per lo scambio di memorie ex art. 101/2; delle parti in relazione alle iniziative probatorie dell'altra parte con la terza memoria autorizzata ex art. 183/6; infine, delle parti in relazione alle iniziative del giudice, nel termine da questi fissato ex art. 183, 8° comma c.p.c.;

2) per l'esercizio di ius poenitendi, sia all'udienza che nella prima memoria autorizzata ex art. 183/6 c.p.c. nei limiti di una emendatio libelli e non mutatio libelli (allegazione di nuovi fatti nei diritti autoindividuati; allegazione di fatti secondari da cui muovere in applicazione della prova presuntiva).

3) per rimessione in termini, norma trasmigrata dall'art. 184 bis all'art. 153 c.p.c. in ogni momento in cui viene manifestata l'istanza con la massima ampiezza possibile di difese purché la parte dimostri di essere decaduta in modo incolpevole.

All'esito della trattazione delle difese delle parti, il giudice assume l'iniziativa per, in alternativa, i seguenti provvedimenti:

a) ex art. 183/1 c.p.c., rilevare la mancanza di un presupposto processuale sanabile e procedere alla sanatoria (artt. 102, 164, 182, 291 c.p.c.);

b) disporre l'interrogatorio libero e il tentativo di conciliazione ex art. 185 c.p.c.;

c) dare i provvedimenti anticipatori ex artt. 186 bis e ter o rimettere in decisione la causa per la pronuncia della condanna generica o della condanna ad una provvisionale, entrambe assunte in forma di sentenza (art. 278 c.p.c.);

d) rimettere immediatamente in decisione ex art. 187, per essere la causa documentale o in solo diritto (1° comma); per esservi questione pregiudiziale di rito, ovvero mancanza di un presupposto processuale (3° comma); per esservi questione preliminare di merito ovvero inesistenza di un fatto costitutivo oppure esistenza di un fatto che costituisce eccezione (2° comma);

e) rimettere la causa in istruttoria, ex artt. 183, 7° comma e 184 c.p.c.

Abbiamo poi dedicato uno studio particolare ai provvedimenti del giudice, trattandone la forma e i possibili contenuti.

Quanto alla forma (da scegliere o per legge o secondo lo scopo dell'atto, art. 131/1 c.p.c.) abbiamo evidenziato, esaminando l'art. 132 c.p.c., la particolare articolazione della sentenza e l'evoluzione normativa, nel richiamare, anche ai sensi dell'art. 118 disp. att. c.p.c., il concetto di "succinta motivazione" e nell'aver soppresso la parte relativa allo svolgimento del processo; abbiamo invece evidenziato il carattere meno formale e più agile dell'ordinanza e del decreto, la prima stesa a verbale con la sola "succinta motivazione" e il secondo normalmente in calce ai ricorsi e/o istanze, senza motivazione, artt. 134 e 135 c.p.c.

Quanto ai contenuti, abbiamo evidenziato:

1) art. 279 c.p.c., l'uso della sentenza per il giudizio conclusivo (art. 279/2 nn. 1, 2 e 3). Eccezionalmente l'uso della sentenza per provvedimenti interlocutori, come le sentenze parziali (n. 4 art. 279 c.p.c.) con le quali il giudice decide questioni pregiudiziali o preliminari di merito senza definire il giudizio e rimettendo in istruttoria, si tratta di sentenze particolari perché non hanno ad oggetto diritti ma eccezionalmente fatti (l'esistenza di fatti costitutivi o l'inesistenza di fatti che costituiscono eccezione) o sentenze parzialmente definitive (n. 5 art. 279 c.p.c.), quando decidono una delle cause riunite in cumulo dovuto al litisconsorzio.

2) Le ordinanze e i decreti hanno tendenzialmente carattere interlocutorio o di impulso del processo : le ordinanze quando vi è contraddittorio; il decreto quando manca. Eccezionalmente l'ordinanza può rivestire un giudizio finale (questioni sulla competenza, litispendenza e continenza, ordinanza di estinzione, ordinanza a chiusura dell'istruttoria ordinanza ex art. 186 quater c.p.c., ordinanza nel rito semplificato ex art. 186 ter e quater c.p.c.).

Infine si è esaminato il regime delle ordinanze e decreti sempre revocabili e modificabili (art. 178 c.p.c.), salvo se assunti per accordo delle parti, dichiarati espressamente non impugnabili o dichiarati reclamabili (art. 177/2)

Il regime delle sentenze invece è munito di particolare stabilità, essendo solo appellabili o impugnabili nelle modalità consentite e sempre idonee al giudicato.

Si è trattato infine della fase della decisione evidenziando qui che il rito ordinario si scinde nel rito collegiale e nel rito monocratico. Il primo nelle materie di cui all'art. 50 bis (la cui violazione integra nullità soggetta a regime comune e quindi non rilevabile d'ufficio: non si applica l'art. 158; si applica l'art. 161/1 c.p.c.).

Nel rito collegiale il giudice istruttore fissa innanzi a sé udienza di conclusioni e rimette al collegio; le parti depositano comparse conclusionali e repliche, nei termini di 30 e 20 giorni, e il giudice entro 60 giorni deposita la sentenza (artt. 188, 189, 190, 275/1 c.p.c.).

Il rito non differisce nel caso di giudizio monocratico ex art. 281 quater e quinquies/1, che richiama gli art. 189 e 190 c.p.c.

Abbiamo infine verificato i nuovi orientamenti legislativi nella tecnica di decisione favorevoli ad un appiattimento sul piano formale verso i modi attraverso i quali si pronuncia l'ordinanza a cui tende sempre di più il formalismo richiesto per la stesura della sentenza. Esemplificando: a) confrontando gli artt.132 n. 4, 118 disp. att. e 134, si può osservare come anche per la sentenza è richiesta una "succinta esposizione dei fatti e delle ragioni giuridiche". L'art. 118 disp. att. consente poi il richiamo ai precedenti conformi del giudice e probabilmente può ritenersi applicabile la disciplina abrogata dell'art. 16 d. lgs. n. 5/06 che consente la motivazione in forma abbreviata con rinvio agli elementi di fatto riportati in uno o più atti di causa; b) l'uso delle ordinanze nella decisione di questioni di rito definitive come la competenza la litispendenza e la connessione; c) l'ordinanza a chiusura dell'istruttoria, sul presupposto di una cognizione piena per la condanna al pagamento di somme o alla consegna e al rilascio di beni su istanza di parte, convertibile ex lege in sentenza in caso di estinzione o di volontà della parte intimata (art. 186 quater); d) nel rito monocratico la decisione a verbale, dopo discussione orale a cui le parti sono invitate dal giudice, con lettura del dispositivo e concisa motivazione a verbale (art. 181 sexies c.p.c.); e) la decisione con ordinanza nel rito semplificato ex art. 702 bis c.p.c.

2) PARTI DEL MANUALE ESPOSTE A LEZIONE.

Manuale vol. II, capp. 6, 7, 8, 9, 20, 21, 22, 23, 24.

3) PROGRAMMA DA ESAURIRE.

Ferme restando le date, gli argomenti e gli orari già espressi nella news sulla 7° e 8° settimana di lezioni, vi è da aggiungere che il giorno 07/12/2010 si terrà un'ora supplementare dalle ore 18:00 alle ore 19:00 (anche per la magistrale) con la prosecuzione del programma da parte del docente, mentre giovedì 29/12 dalle ore 18:00 in poi si terrà una lezione dell'Avv. Andrea Mengali sul tema (per concludere) dell'istruttoria e delle prove. Fermo il resto.

4) SULLE PROVE INTERMEDIE.

Saranno distribuiti a partire da questa settimana degli elenchi per le prove intermedie del 22/12 e del 21/01/2011, in relazione ad una terza prova intermedia che alcuni di voi mi hanno chiesto, procederò a consegnare un ulteriore elenco (la data sarà fissata intorno a metà febbraio) per capire quanti sono interessati. Nell'elenco dovrete inserire il vostro nome e cognome e il vostro numero di matricola.

5) DOMANDE

Alcuni di voi i chiedono se il provvedimento presidenziale del verbale di omologa della conciliazione fa giudicato o meno (sul controllo in ordine al rispetto delle norme imperative) la risposta dipende dall'inquadramento in termini di rito contenzioso o meno di quel procedimento; in caso affermativo fa giudicato; in caso negativo non lo fa e quindi lascia spazio ad un'opposizione all'esecuzione ex art. 615 c.p.c. con il quale si lamenti la violazione della norma imperativa. La scelta all'interprete, quindi a voi!