La contumacia

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a cura di Enrico Bernini*

*Avvocato del Foro di Livorno, dottorando di ricerca Università L.U.I.S.S. – Roma.

LA QUESTIONE

Quali sono, alla luce dei recenti orientamenti della giurisprudenza, le questioni più rilevanti in tema di processo contumaciale?

Quali cambiamenti ha provocato la sentenza 12 ottobre 2007, n. 340, in relazione agli effetti della contumacia del convenuto nel processo societario?

INTRODUZIONE

Si ha processo contumaciale ogni volta in cui una delle parti omette di costituirsi in giudizio, perdendo in questo modo il potere (che la legge in astratto attribuisce) di porre concretamente in essere gli atti processuali.

Il nostro ordinamento, per tradizione, si ispira a un concetto di contumacia che tenta di contemperare le ragioni dell’attore (il quale non è danneggiato dalla mancata partecipazione del convenuto al processo) e quelle del convenuto (per il quale la mancata costituzione non corrisponde a una fittizia non contestazione, così che continua ad incombere sull’attore l’onere di provare i fatti costitutivi del diritto azionato ai sensi dell’art. 2697 c.c. ). Contemperamento che, peraltro, finisce per essere iperprotettivo nei confronti del contumace, dal momento che, ai sensi dell’art. 292 c.p.c., devono essere notificate al contumace non solo le ordinanze che contengano domande nuove o riconvenzionali, ma anche quelle che contengano determinati atti istruttori mentre, ai sensi dell’art. 293 c.p.c., è riconosciuto al contumace il potere di disconoscere le scritture private – medio tempore considerate riconosciute in base alla disposizione dell’art. 215 c.p.c. - prodotte contro di lui.

Tale ricostruzione della contumacia come ficta contestatio non incidente sulla distribuzione dell’onere della prova trova conferma nella disciplina delle ordinanze di pagamento delle somme non contestate (artt. 423 comma 1 e 186-bis comma 1 c.p.c. ), le quali possono essere emesse soltanto nei confronti delle parti costituite, così che, per espressa disposizione di legge, la decisione di non costituirsi in giudizio equivale alla contestazione delle somme richieste.

Per questi motivi, è apparso rivoluzionario l’art. 13 comma 2 d.lgs. 17 dicembre 2003, n. 5, in relazione agli effetti della contumacia del convenuto nel processo societario. Tale disposizione prevede(va) che, qualora il convenuto omettesse di notificare o notificasse tardivamente la comparsa di risposta e l’attore, anziché notificare una nuova memoria depositasse, previa notifica, l’istanza di fissazione dell’udienza, i fatti affermati dallo stesso attore si intendessero non contestati.

LE NORME

Codice di procedura civile

Art. 215 – Riconoscimento tacito della scrittura privata

Art. 290 – Contumacia dell’attore

Art. 291 – Contumacia del convenuto

Art. 292 – Notificazione e comunicazione di atti al contumace

Art. 293 – Costituzione del contumace

Art. 294 – Rimessione in termini

Decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5

Art. 13 – Contumacia dell’attore e del convenuto; rilevabilità dell’inammissibilità di allegazioni, istanze istruttorie e produzioni documentali

LA FATTISPECIE

La contumacia dell’attore.

La prima ipotesi di contumacia presa in considerazione dal codice di rito è la contumacia dell’attore. Tale ipotesi occorre quando l’attore, dopo aver notificato l’atto di citazione al convenuto, ometta di costituirsi in giudizio.

La presente situazione si può verificare esclusivamente nel caso in cui il processo si introduca tramite citazione (in quanto nei procedimenti introdotti tramite ricorso la costituzione in giudizio segue automaticamente al deposito dell’atto contenente la domanda giudiziale) e il convenuto si sia tempestivamente costituito, iscrivendo la causa a ruolo. Qualora infatti anche il convenuto sia contumace, in assenza di iscrizione a ruolo il giudice non potrà venire a conoscenza della pendenza del processo, il quale rimarrà in stato di quiescenza per un anno e si estinguerà se nel predetto periodo nessuna delle parti provvederà alla riassunzione.

Se invece il convenuto si costituisce, l’esito del procedimento in corso dipende dalla volontà del convenuto stesso, il quale può chiedere, senza l’adozione di forme particolari e anche in modo implicito, che il processo prosegua sebbene l’attore sia contumace ovvero non fare tale espressa richiesta. In quest’ultimo caso il giudice disporrà che la causa sia cancellata dal ruolo, con estinzione immediata del processo. Nel primo caso, invece, il processo proseguirà con l’applicazione delle regole della contumacia a tutela dell’attore: con la conseguenza, in virtù della regola generale che la contumacia non comporta deroga alla disciplina sull’onere della prova, che il processo potrebbe concludersi con una sentenza di merito favorevole all’attore contumace.

Se sono stati convenuti in giudizio una pluralità di convenuti, che cosa accade quando l’istanza di prosecuzione del giudizio sia presentata solo da alcuni di essi? Occorre distinguere le ipotesi di litisconsorzio necessario da quelle di litisconsorzio facoltativo. In quest’ultimo caso, dal momento che si tratta di controversie connesse ma autonome e quindi decidibili singolarmente, il giudice potrà disporre che le cause siano trattate separatamente; in caso contrario il processo non potrà proseguire. In caso di litisconsorzio necessario, invece, è opportuno ritenere che l’istanza di prosecuzione presentata da uno solo dei litisconsorti necessari sia sufficiente per la prosecuzione del processo nei confronti di tutti i litisconsorti necessari.

La contumacia del convenuto.

Statisticamente più diffusa è l’ipotesi della contumacia del convenuto.

Qualora il convenuto non si costituisca in giudizio, la prima attività che deve essere compiuta dal giudice istruttore è la verifica della regolarità della notificazione dell’atto di citazione, per stabilire se la mancata costituzione sia frutto di scelta volontaria oppure di un vizio relativo all’instaurazione del contraddittorio.

In quest’ultimo caso il giudice provvederà a fissare all’attore un termine perentorio – da ritenere non sospendibile né modificabile neppure su istanza congiunta delle parti - per rinnovare la notificazione e, qualora l’ordine di rinnovazione non sia eseguito o sia eseguito tardivamente, ordinerà la cancellazione della causa dal ruolo con estinzione immediata del processo. Qualora invece l’ordine di rinnovazione si riferisca all’atto introduttivo del processo di impugnazione, la mancata o tardiva rinnovazione ovvero la rinnovazione effettuata tempestivamente ma con modalità tali da provocarne la nullità, comporteranno l’inammissibilità.

Il rinnovo della notificazione impedisce il verificarsi di ogni decadenza e ha efficacia ex tunc .

Il principio di cui all’art. 291 ultimo comma si applica, in via analogica, anche in tema di riassunzione del processo. Secondo la più recente giurisprudenza, una volta eseguito tempestivamente il deposito del ricorso in cancelleria, il termine di sei mesi non svolge alcun ruolo nella successiva notifica dell'atto volta a garantire il corretto ripristino del contraddittorio, con la conseguenza che il vizio o la mancanza della notifica impongono al giudice di ordinarne la rinnovazione in applicazione analogica dell'art. 291 c.p.c. entro un termine perentorio, il cui mancato rispetto determina l'estinzione del giudizio in base al combinato disposto degli artt. 291 ultimo comma e 307 comma 3 c.p.c. .

L’istituto della rinnovazione si applica, inoltre, anche nel giudizio d’appello, in virtù del rinvio generale alle disposizioni di cui al procedimento di primo grado ex art. 359 c.p.c. nonché, dopo un iniziale indirizzo giurisprudenziale che ne negava l’applicabilità, nel giudizio di cassazione e nel giudizio di rinvio .

Tale rinnovo non potrà essere ordinato non solo nell’ipotesi in cui la mancata costituzione del convenuto sia dovuta alla non conoscenza della citazione oppure a caso fortuito o forza maggiore ma anche quando la notificazione sia, anziché nulla, inesistente.

In questo caso la gravità del vizio è tale (per esempio notificazione effettuata in luogo o a persona estranei al reale destinatario ovvero presso il procuratore domiciliatario del primo grado di giudizio anziché del secondo ) che la sanatoria ex tunc non potrà funzionare: il giudice sarà pertanto tenuto a chiudere in rito il processo ovvero, nell’ipotesi in cui ordini la rinnovazione della notificazione, quest’ultima dovrà essere interpretata come nuova notificazione, con effetti ex nunc e quindi senza sia impedito il verificarsi di decadenze.

In caso di inesistenza della notificazione non potrà operare neppure il principio di sanatoria dei vizi della notificazione come effetto della costituzione del convenuto .

Sfumature diverse rispetto alle dinamiche appena descritte si hanno nel processo del lavoro, dato che la proposizione della domanda, tramite il deposito del ricorso, non è contestuale all’instaurazione del contradditorio, che avviene con la notifica del ricorso stesso unitamente al pedissequo decreto di fissazione dell’udienza emesso dal giudice. La giurisprudenza maggioritaria, infatti, in tema di proposizione del giudizio d’appello, afferma che eventuali vizi non solo di nullità, ma anche di inesistenza relativi alla notificazione del ricorso introduttivo e del decreto di fissazione dell’udienza non siano idonei a inficiare l’impugnazione correttamente proposta tramite il deposito dell’atto d’appello . Qualora il convenuto non si costituisca, il giudice sarà tenuto a fissare all’attore un termine perentorio per la rinnovare la notificazione di ricorso e decreto, con sanatoria ex tunc: senza cioè che l’eventuale spirare del termine per impugnare possa danneggiare il ricorrente .

Qualora il termine non sia rispettato, soltanto allora il giudice ordinerà la cancellazione della causa dal ruolo, con estinzione immediata del processo e passaggio in giudicato della sentenza impugnata .

Tale principio, peraltro, deve ritenersi applicabile, per identità di ratio, anche nell’ipotesi in cui, essendo stato depositato ricorso corretto, il vizio di inesistenza colpisca la notificazione di ricorso e decreto in primo grado.

Gli atti che devono essere notificati e comunicati al contumace

Si notava in precedenza che il tentativo del legislatore del 1942 di dare vita a un contemperamento tra le esigenze della parte costituita e del contumace ha dato origine a una disciplina sostanzialmente favorevole al contumace.

Tale favor, che trova la sua massima espressione nel principio della ficta contestatio, si nota anche nella disciplina degli atti che devono essere notificati al contumace. Infatti l’art. 292 c.p.c. prevede che siano portati a conoscenza del contumace non solo gli atti che contengono nuove domande (dal momento che è diritto del soggetto, che abbia scelto di non partecipare a un processo con una determinata domanda, decidere se difendersi o meno su nuove e diverse domande), ma anche alcune ordinanze relative a determinati atti istruttori. La giurisprudenza ritiene che la predetta disciplina trovi il proprio fondamento nella necessità di tutelare il principio del contraddittorio ; la decisione del contumace di non difendersi all’interno del processo presuppone, peraltro, una scelta di disinteresse rispetto all’oggetto della domanda, indipendentemente dai mezzi istruttori che la parte costituita intenda utilizzare per dimostrare l’esistenza dei fatti costitutivi del proprio diritto.

L’elenco degli atti che devono essere comunicati al contumace è considerato tassativo dalla giurisprudenza della Corte di cassazione , che ha sistematicamente escluso l’obbligo di notificazione di altre ordinanze emesse all’interno del processo (a mero titolo di esempio quelle di ammissione della prova testimoniale , dell’interrogatorio libero delle parti , le comparse di riassunzione del processo sospeso o interrotto ).

Dubbi sussistono circa la necessità di notificare al contumace l’istanza cautelare proposta in pendenza del procedimento di merito , mentre è stata ravvisata la medesima ratio sottesa agli atti contenenti domande nuove – e quindi è stato ritenuto sussistente l’obbligo di notifica - in relazione alle comparse di costituzione contenenti appello incidentale .

È invece costante l’orientamento giurisprudenziale che ritiene necessario a pena di nullità, ai sensi dell’abrogato art. 180 comma 2 c.p.c., la fissazione a favore del convenuto contumace del termine di venti giorni prima dell’udienza di trattazione per la proposizione delle eccezioni non rilevabili d’ufficio .

I verbali d’udienza nei quali si dà atto della produzione della scrittura privata

L’elenco degli atti istruttori che devono essere notificati al contumace si è arricchito a seguito di due sentenze della Corte costituzionale, che hanno integrato l’art. 292 comma 1 c.p.c., dichiarandone la parziale illegittimità costituzionale, dapprima, nella parte in cui non prevedeva la notificazione personale al contumace dei verbali in cui si dà atto della produzione delle scritture private con riguardo ai procedimenti di cognizione ordinaria pendenti dinanzi al pretore e al conciliatore (non essendo prevista nella disciplina dei predetti procedimenti una disposizione che prevedesse l’indicazione, negli atti introduttivi, dei documenti prodotti in giudizio) e, successivamente, in relazione ai procedimenti ordinari di fronte al tribunale, nella parte in cui non prevedeva che non fosse notificato al contumace il verbale in cui si dà atto della produzione di una scrittura privata che non sia indicata in atti notificati in precedenza .

Il descritto assetto è stato completato dalla successiva sentenza Corte costituzionale 22 aprile 1997, n. 110, la quale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 318 comma 1 c.p.c. nella parte in cui la disposizione, relativa al procedimento di fronte al giudice di pace, non prevedeva che l’atto introduttivo del giudizio dovesse contenere l’indicazione della scrittura privata che l’attore offre in comunicazione.

All’esito di tali interventi della Consulta, il riconoscimento tacito della scrittura privata prodotta dall’attore si può avere soltanto nell’ipotesi in cui il contumace abbia avuto la possibilità di conoscere il documento depositato: pertanto risulta attenuato l’effetto di riconoscimento tacito della scrittura prodotta nei confronti del soggetto contumace, dovendo quest’ultimo sempre essere avvertito del deposito dell’atto e potendo comunque disconoscere la scrittura in qualunque momento si costituisca.

La notifica del verbale che attesta la produzione della scrittura privata non è necessaria sia quando la scrittura stessa sia indicata nell’atto di citazione e prodotta al momento della costituzione in giudizio nel fascicolo di parte sia quando la scrittura privata, pur menzionata nell’atto di citazione notificato, sia stata prodotta in un momento successivo alla costituzione in giudizio.

Le attività che possono essere compiute dal contumace tardivamente costituito

Ai sensi dell’art. 293 c.p.c., il contumace può costituirsi in udienza - tramite il deposito di una comparsa di costituzione, della procura e dei documenti in cancelleria ovvero direttamente in udienza – fino al momento in cui il giudice istruttore, previa precisazione delle conclusioni a opera delle parti, non abbia rimesso quest’ultime davanti al collegio.

La parte che si costituisca tardivamente incorrerà nelle preclusioni che siano nel frattempo maturate, essendo pertanto costretta ad accettare il processo nello stato in cui si trova.

La preclusione posta dall'art. 293 c.p.c. alla costituzione del contumace in un momento successivo all'udienza di rimessione della causa al collegio risponde ad inderogabili esigenze di coordinamento tra l'attività difensiva delle parti e l'esercizio della funzione decisoria, così che, una volta chiusa la suddetta udienza, non è possibile neppure attraverso uno specifico provvedimento del giudice né qualora vi sia il consenso della controparte , salvo che la causa per qualsiasi ragione ritorni alla fase istruttoria .

Esiste un’eccezione, ancora una volta espressione del favor nei confronti della parte non costituita: ai sensi dell’art. 293 comma 3, il contumace può costituirsi in giudizio in qualunque momento e disconoscere la scrittura privata prodotta contro di lui nella prima udienza successiva alla sua costituzione ovvero nel termine appositamente fissatogli dal giudice, in deroga alla regola generale che impone il disconoscimento nella prima udienza o nella prima risposta successiva alla produzione del documento.

Tale disconoscimento può essere compiuto nell’atto d’appello rispetto a scritture prodotte contro il convenuto contumace in primo grado; a tal fine l’appellante ha l'onere di negare formalmente la scrittura o la sottoscrizione che gli sono attribuite, mediante un'impugnazione specifica e determinata, che esprima la volontà di negare l'autenticità e quindi la provenienza di esse, senza che possa considerarsi sufficiente l'affermazione dell'inesistenza del fatto costitutivo contenuto nella scrittura .

Le sezioni unite della Corte di cassazione hanno recentemente ribadito che, in caso di produzione di scrittura privata nei confronti del contumace, l'avvenuta costituzione di quest'ultimo senza il disconoscimento della scrittura privata a sua firma (sia quando il documento sia stato offerto in comunicazione con la notificazione dell'atto di citazione, sia quando alla produzione si sia proceduto successivamente, senza che dell'avvenuta produzione risulti notificato il relativo verbale al contumace) comporta l’acquisizione del documento al processo anche nell’ipotesi in cui fosse stato irritualmente prodotto.

La disciplina della contumacia nel rito societario: la contumacia dell’attore e del convenuto

Novità in tema di contumacia sono state introdotte a seguito dell’entrata in vigore del rito societario (d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5).

Per quanto riguarda l’attore, quest’ultimo sarà considerato contumace qualora, entro 10 giorni dalla notifica dell’atto di citazione, ometta di costituirsi in giudizio per mezzo di procuratore, depositando nota di iscrizione a ruolo e il fascicolo contenente l’originale o la copia della citazione, la procura e i documenti offerti in comunicazione. La disposizione è sostanzialmente analoga a quella di cui all’art. 165 c.p.c., fatta salva la possibilità di depositare – oltre all’originale – la copia dell’atto di citazione e l’espressa previsione, al comma 2 dello stesso articolo, che la costituzione dell’attore debba avvenire entro dieci giorni dall’ultima notificazione.

Qualora si verifichi l’ipotesi descritta, si apre al convenuto un ventaglio di possibilità.

In primo luogo il convenuto - che si costituisca nel termine di 10 giorni dalla notifica della comparsa di costituzione - ha la possibilità di chiedere nella comparsa notificata che sia dichiarata l’estinzione del processo. In questo caso, alla notifica della comparsa di costituzione dovrà seguire il deposito dell’istanza di fissazione dell’udienza e il provvedimento di estinzione sarà pronunciato, ai sensi dell’art. 12 comma 5, dal giudice relatore previa convocazione delle parti costituite, con ordinanza reclamabile nel termine di 10 giorni dalla comunicazione.

Il convenuto ha altresì la possibilità di chiedere una pronuncia di rigetto nel merito, notificando la comparsa di costituzione e istanza di fissazione dell’udienza ovvero la sola comparsa di costituzione quando voglia compiere deduzioni, assegnando in quest’ultimo caso un termine di replica all’attore.

Maggiore interesse desta il comma 2 dell’art. 13, relativo alla contumacia omessa o tardiva attività processuale del convenuto.

La norma prevede che, se il convenuto non notifichi la comparsa di costituzione nel termine di 60 giorni (ovvero maggiore fissato dall’attore) dalla notificazione della citazione ovvero di 60 giorni dall’iscrizione al ruolo dell’atto di citazione qualora vi siano più convenuti, l’attore può, in primo luogo, notificare una nuova memoria ai sensi dell’art. 6 oppure depositare, previa notifica, istanza di fissazione dell’udienza.

In quest’ultimo caso, i fatti allegati dall’attore si intendevano non contestati e il tribunale decideva sulla base della domanda sulla base della concludenza di quest’ultima .

L’effetto della non contestazione veniva collegato esclusivamente alla mancata notifica nei termini di legge della comparsa di costituzione.

Pertanto non valeva ad evitare il predetto effetto la notifica tardiva, equiparata quanto agli effetti alla mancata notifica, anche nell’ipotesi in cui alla notifica tardiva fosse seguita una costituzione in giudizio tempestiva, cioè nel termine di 10 giorni dalla notifica secondo quanto disposto dall’art. 5 comma 1.

Nulla invece dice la norma in relazione all’ipotesi in cui il convenuto, pur avendo notificato tempestivamente la propria comparsa, decida di non costituirsi o si costituisca tardivamente in giudizio.

Le descritte problematiche risultano adesso superate a seguito della sentenza della Corte Costituzionale 12 ottobre 2007, n. 340 , che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 13 comma 2 d.lgs. n. 5 del 2003 nella parte in cui stabilisce che, qualora il convenuto non notifichi tempestivamente la comparsa e l’attore depositi l’istanza di fissazione dell’udienza previamente notificata, i fatti affermati dall’attore si intendono non contestati e il tribunale decide sulla domanda sulla base della sua concludenza.

Pertanto, anche quando l’attore notifichi l’istanza di fissazione dell’udienza a seguito di mancata o tardiva costituzione del convenuto, varrà il tradizionale meccanismo della ficta contestatio a favore del convenuto, incombendo sull’attore l’onere di provare i fatti costitutivi del proprio diritto pena il rigetto della domanda azionata.

LA GIURISPRUDENZA

Giurisprudenza

Sono di seguito riportate alcune massime giurisprudenziali della giurisprudenza di legittimità e di merito, con particolare attenzione alle sentenze più recenti, nonché i principali interventi della Corte costituzionale in ambito di processo contumaciale.

GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMITÀ E DI MERITO

App. Napoli, sez. I, 3 maggio 2007

La sanatoria dei vizi della notificazione come effetto della costituzione del convenuto, ai sensi dell'art. 291 c.p.c., non opera solo nel caso in cui il vizio della notifica sia così radicale da comportarne la resistenza e poiché, si ha inesistenza, solo nell’ipotesi in cui un atto sia consegnato in un luogo o a una persona che non abbiano alcun collegamento o attinenza con il destinatario. (conforme a Cass. 13 dicembre 2005, n. 27450)

Cass. civ., sez. I, 17 aprile 2007, n. 9147

La notificazione del ricorso per cassazione, che venga eseguita, anziché presso il procuratore domiciliatario della parte nel giudizio di secondo grado, in conformità a quanto prescritto dall'art. 330 primo comma, seconda ipotesi, cod. proc. civ., presso il diverso procuratore domiciliatario della parte medesima in primo grado, è affetta da giuridica inesistenza, non da mera nullità, con esclusione, pertanto, di ogni possibilità di sanatoria o rinnovazione ai sensi dell'art. 291 cod. proc. civ., poiché la seconda procura con elezione di domicilio necessariamente implica la revoca della precedente elezione e non consente di considerare il luogo in essa indicato come ancora riferibile al destinatario dell'atto.

App. Potenza, sez. lavoro, 5 aprile 2007

Nel rito del lavoro, ove il ricorso in appello sia notificato, unitamente al decreto di fissazione dell'udienza di discussione del gravame, in forma incompleta e, costituitosi l'appellato al solo fine di eccepire la nullità del ricorso, il giudice abbia assegnato un nuovo termine perentorio per la rinnovazione della notifica, ex art. 291 c.p.c., l'inosservanza di tale termine comporta la cancellazione della causa dal ruolo, con la conseguente estinzione del processo e il passaggio in giudicato della sentenza impugnata, senza necessità di una specifica eccezione della controparte.

Cass. civ., Sez. II, 27 marzo 2007, n. 7514

In grado d'appello gli atti dell'appellato costituito, citato in secondo grado dall'appellante ai fini della regolarità del contraddittorio, ove contenenti domande nuove o domande riconvenzionali devono essere notificati alla controparte dell'appellante rimasta contumace, mentre non è necessaria la notificazione, ai sensi dell'art. 292, cod. proc. civ., essendo sufficiente il deposito in cancelleria, qualora il detto appellato proponga domanda "ad adiuvandum" che resti negli stessi limiti di "causa petendi" e petitum svolti nell'atto di appello, atteso che in tal caso non si verifica alcuna mutazione oggettiva del rapporto processuale.

App. Roma, sez. lavoro, 21 marzo 2007

Ai sensi dell'art. 435 c.p.c., nelle controversie soggette al rito del lavoro, la proposizione dell’appello si perfeziona con il deposito,nei termini previsti dalla legge, del ricorso nella cancelleria del giudice "ad quem", che impedisce ogni decadenza dell'impugnazione, con la conseguenza che ogni eventuale vizio o inesistenza - giuridica o di fatto - della notificazione del ricorso e del decreto di fissazione dell'udienza di discussione non si comunica all'impugnazione (ormai perfezionatasi), ma impone al giudice che rilevi il vizio di indicarlo all'appellante ex art. 421 c.p.c. e di assegnare allo stesso, previa fissazione di un'altra udienza di discussione, un termine - necessariamente perentorio - per provvedere a notificare il ricorso, unitamente al decreto presidenziale di fissazione della nuova udienza. In mancanza di tale notifica il giudice deve ordinare la cancellazione della causa dal ruolo ed il processo di estingue (ex art. 291 c.p.c.) con conseguente passaggio in giudicato della sentenza impugnata ( conforme a Cass. 17 ottobre 1998, n. 10295).

Cass. civ., sez. II, 27 febbraio 2007, n. 4440

Il provvedimento di integrazione del contraddittorio non rientrando nell'elenco degli atti tassativamente indicati dall'articolo 292 cod. proc. civ., per i quali è prescritta la notificazione al contumace, non deve essere a quest'ultimo notificato.

Cass. civ., sez. unite, 29 gennaio 2007, n. 1820

In caso di avvenuta produzione di scrittura privata in giudizio nei confronti di parte rimasta contumace, l'avvenuta costituzione di quest'ultima senza il disconoscimento della scrittura privata a sua firma (con riferimento sia all'ipotesi in cui il documento sia stato offerto in comunicazione con la notificazione dell'atto di citazione, che nell'ipotesi in cui alla relativa produzione si sia proceduto successivamente, senza che - in conformità del disposto di cui all'art. 292 cod. proc. civ., alla stregua della sua lettura derivante per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 317 del 1989 - dell'avvenuta produzione risulti notificato il relativo verbale al contumace) comporta che il documento, ai sensi dell'art. 293 cod. proc. civ., resta a buon diritto acquisito al processo, con l'effetto che l'eventuale originaria irritualità della sua produzione è da ritenersi superata ed assorbita dal successivo omesso disconoscimento della parte interessata che ne ha avuto contezza, sicché del documento medesimo il giudice deve indubbiamente tener conto.

Cass. civ., sez. V, 24 gennaio 2007, n. 1574

La notificazione dell'atto di appello a più parti presso un unico procuratore, eseguita mediante consegna di un numero di copie inferiori rispetto alle parti cui l'atto è destinato, è nulla. Il relativo vizio può essere sanato, con efficacia "ex tunc", attraverso la costituzione in giudizio di tutte le parti cui l'impugnazione è diretta, ovvero con la rinnovazione della notificazione, da eseguire in un termine perentorio assegnato dal giudice a norma dell'art. 291 c.p.c. Ove detta rinnovazione sia mancata, la Corte di Cassazione deve rinviare la controversia al giudice di merito perché ne disponga l'adempimento.

App. Napoli, sez. I, 17 gennaio 2007

In tema di riconoscimento tacito della scrittura privata ex art. 215 c.p.c. il contumace che si costituisce in appello può disconoscere le scritture prodotte contro di lui nella prima udienza o altrimenti nel termine assegnatogli dal giudice istruttore.

Cass. civ., Sez. III, 14/12/2006, n.26852

Le impugnazioni contro la medesima sentenza, che sia ancora possibile formulare, si propongono in forma incidentale e, in particolare, l'appello incidentale si propone con comparsa di risposta, il cui deposito è di per sé idoneo a determinarne la conoscenza anche nei confronti degli altri appellati, a meno che alcuni di essi non restino contumaci, nel qual caso è necessario che la comparsa di risposta sia loro notificata nel termine che il giudice deve assegnare a questo scopo. (conforme Cass. 6 marzo 2006, n. 4766)

Cass. civ., sez. III, 20 ottobre 2006, n. 22529

La notificazione di un ricorso per cassazione alla parte rimasta contumace in appello, qualora sia fatta ad essa presso il domicilio eletto dal suo difensore in primo grado, non è inesistente, ma nulla. Ne consegue che la Corte di Cassazione può disporre la rinnovazione ai sensi dell'art. 291 cod. proc. civ. (conforme Cass. 16 novembre 2005, n. 23086)

Cass. civ., sez. III, 13 dicembre 2005, n. 27450

L'ipotesi della inesistenza giuridica della notificazione ricorre quando quest'ultima manchi del tutto o sia effettuata in modo assolutamente non previsto dalla normativa, tale, cioè, da impedire che possa essere assunta nel modello legale della figura, mentre si ha mera nullità allorché la notificazione sia stata eseguita, nei confronti del destinatario, mediante consegna in luogo o a soggetto diversi da quelli stabiliti dalla legge, ma che abbiano pur sempre un qualche riferimento con il destinatario medesimo. Conseguentemente, la notificazione dell'impugnazione al procuratore domiciliatario nel precedente grado di giudizio, ma nelle more cancellato dall'albo, in quanto eseguita nei confronti di persona collegabile al destinatario, è affetta non da giuridica inesistenza bensì da nullità sanabile "ex tunc" per effetto della sua rinnovazione, disposta ai sensi dell'art. 291 cod. proc. civ. o eseguita spontaneamente dalla parte.

Cass. civ., sez. III, 03 agosto 2005, n. 16229.

La dichiarazione, da parte del giudice, della contumacia della parte non costituita non rappresenta una formalità essenziale e la sua omissione, pertanto, non comporta la nullità del procedimento o della sentenza, quando risulti che il contraddittorio è stato ritualmente costituito nei confronti di detta parte, la quale soltanto è legittimata a denunciarne la violazione ( conformi Cass. 9 febbraio 2005, n. 2657; Cass. 07 dicembre 2004, n. 22984).

GLI INTERVENTI DELLA CORTE COSTITUZIONALE

Corte cost., 12 ottobre 2007, n. 340

Sussiste l’illegittimità costituzionale dell’art. 13, comma 2, d.lgs. n. 5 del 2003, nella parte in cui stabilisce che, qualora il convenuto non notifichi tempestivamente la comparsa e l’attore depositi l’istanza di fissazione dell’udienza previamente notificata, i fatti affermati dall’attore si intendono non contestati e il tribunale decide sulla domanda sulla base della sua concludenza.

Corte cost., 22 aprile 1997, n. 110

Sussiste l’illegittimità costituzionale dell'art. 318, primo comma, cod. proc. civ., in relazione all'art. 215 cod. proc. civ., primo comma, n. 1, nella parte in cui non prevede che l'atto introduttivo del giudizio innanzi al giudice di pace debba contenere, tra l'altro, l'indicazione della scrittura privata che l'attore offre in comunicazione, poiché tale norma, analogamente a quanto affermato con riferimento all'art. 313, primo comma, cod. proc. civ., che disciplina il contenuto della domanda nel procedimento innanzi al pretore e al conciliatore, si pone in contrasto con l'art. 24 Cost., poiché non vi sono ragioni per differenziare, ai fini della conoscibilità delle scritture private, il procedimento innanzi al giudice di pace (così come in passato quello davanti al giudice conciliatore) da quelli proposti innanzi al pretore o al tribunale.

Corte cost., 6 giugno 1989, n. 317

Anche per i giudizi davanti al Tribunale - potendo, in tale sede, essere prodotti documenti nuovi - costituisce ingiustificato aggravio della posizione del convenuto contumace, con lesione del suo diritto di difesa, il fatto che - sostanzialmente - si abbia per riconosciuta da questi una scrittura, della cui produzione egli non è messo in grado di avere notizia: ciò anche se al contumace è consentito (art. 293, ultimo comma, del codice di procedura civile) disconoscere la scrittura in sede di costituzione tardiva, o (secondo giurisprudenza costante) in sede di appello, essendo l'onere della costituzione tardiva o della proposizione del gravame e del disconoscimento, null'altro che aspetti di detto ingiustificato aggravio. È pertanto costituzionalmente illegittimo, per violazione dell'art. 24 Cost., l'art. 292, comma primo, cod. proc. civ., in relazione all'art. 215 cod. proc. civ., n. 1, nella parte in cui non prevede la notificazione al contumace del verbale in cui si dà atto della produzione della scrittura privata non indicata in atti notificati in precedenza.

Corte cost., 28 novembre 1986, n. 250

La scrittura privata, tutte le volte che consente all'attore di adempiere all'onere della prova dei fatti costitutivi della propria domanda, incide sul diritto di difesa del convenuto contumace non meno intensamente di altri atti (giuramento, interrogatorio formale) per i quali la notificazione al contumace è prevista. Pertanto, è costituzionalmente illegittimo - per contrasto con l'art. 24, comma secondo, Cost. - l'art. 292 cod. proc. civ. (riguardante la notificazione e comunicazione di atti al contumace), nella parte in cui, nei procedimenti di cognizione ordinaria dinanzi al pretore ed al conciliatore - compresi nel titolo II del libro II dello stesso codice - non prevede la notificazione al contumace del verbale in cui si dà atto della produzione della scrittura privata.

LA DOTTRINA

Per approfondimenti dottrinali

– AMADEI, ‹‹Sub. art. 13››, in LUISO, (a cura di), Il nuovo processo societario, Torino, 2006, 217 ss;

– ARIETA-DE SANTIS, Diritto processuale societario, Padova, 2004;

– BRANDI, Contumacia (dir. proc. civ.), in Enc. dir., X, Milano, 1961, 458 ss.;

– CARBONARI, Contumacia (procedimento in. I) dir. proc. civ. , in Enc. giur., IX, Roma, 1988, ???? ss.;

– COSTA, Contumacia (diritto processuale civile), in Novissimo dig. it., IV, Torino, 1968;

– CARRATTA, ‹‹Sub. art. 13››, in CHIARLONI, (a cura di), Il nuovo processo societario, Bologna, 2004;

– FABIANI, ‹‹La nuova disciplina del processo societario (nota a prima lettura)››, in Foro it., 2003, ss.;

– GIANNOZZI, La contumacia nel processo civile, Milano, 1963;

– LUISO, Diritto processuale civile. Il processo di cognizione, Milano, 2007;

– LUISO, Diritto processuale civile. I processi speciali, Milano, 2007;

– MANDRIOLI, Diritto processuale civile. I procedimenti speciali di cognizione, Torino, 2006, 329 ss.;

– PROTO PISANI, ‹‹La partecipazione del giudice al processo societario››, in Riv. dir. proc., 2004, 149 ss.;

– SASSANI, ‹‹Sub. art. 13››, in SASSANI, (a cura di), La riforma delle società. Il processo, Torino, 2003.