Traslatio iudicii

L’introduzione dell’istituto della translatio iudicii con la sentenza della Suprema Corte n.4.109/2007 ha posto tutta una serie di problematiche individuate dalla sentenza n.77/2007 della Corte Costituzionale ed esaminate dalle successive pronunce di legittimità: la Corte Costituzionale auspica quindi l’intervento del legislatore per risolvere questioni che, a suo avviso, non possono trovare soluzione su un piano esclusivamente interpretativo.

a cura di Marco Cattani*

*Avvocato del Foro di Lucca.

LA QUESTIONE

Alla luce della sentenza della Corte di Cassazione n.4109/2007 e di quelle successivamente emesse dalla Stessa Suprema Corte, si può sostenere che l’istituto della translatio iudicii dal giudice ordinario al giudice speciale e viceversa sia già disciplinato nel nostro ordinamento? In particolare: che rilievo assume la sentenza n.77/2007 della Corte Costituzionale per la quale occorre una norma ad hoc per salvare gli effetti processuali e sostanziali della domanda presentata dinanzi ad un giudice privo di giurisdizione? Come vanno interpretati gli artt. 30 e 34 della legge 6.12.1971 n.1034 sul difetto di giurisdizione in rapporto al combinato disposto degli artt. 382/3 c.p.c., 386 c.p.c. e 367/2 c.p.c.? Si pone un problema di violazione degli artt. 3, 24 e 111 cost.?

INTRODUZIONE

Un orientamento giurisprudenziale consolidatosi nel corso del tempo ritiene inapplicabile, nel nostro ordinamento, la translatio iudicii dal giudice ordinario al giudice speciale e viceversa.

Tale orientamento è stato criticato da autorevole dottrina che, nel sollinearne la sua inaccettabilità, rileva come esso determini sia un inutile spreco di attività processuale, sia gravi e concreti pregiudizi alla tutela giurisdizionale dei diritti.

Con la sentenza n. 4109 del 22.02.2007 la Suprema Corte, nell’accogliere il ricorso volto a far dichiarare la giurisdizione del giudice amministrativo a scapito di quello ordinario, cassa con rinvio ammettendo nel nostro ordinamento, in linea generale, la translatio iudicii nei rapporti tra giudice ordinario e giudice speciale; ma soprattutto statuisce per la prima volta a Sezioni Riunite che sussiste la “trasmigrazione” del processo dal giudice ordinario al giudice speciale e viceversa, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda originariamente proposta dinanzi al nuovo giudice.

Con la sentenza n.77 del 12.03.2007 la Corte Costituzionale ha dichiarato la incostituzionalità dell’art.30 della L. 6.12.1971 n.1034 nella parte in cui dispone che gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda introduttiva proposta ad un giudice carente di giurisdizione non si conservino - a seguito della declaratoria di carenza di giurisdizione - nel processo promosso davanti al giudice di cui è dichiarata la giurisdizione mediante la riassunzione ex art.50 c.p.c..

LE NORME

Legge 6 dicembre 1971 n.1034

Art.30 (rilevabilità d’ufficio del difetto di giurisdizione)

Art.34 (pronuncia della Corte di Appello sul difetto di giurisdizione)

Codice Procedura Civile

Art. 50 (riassunzione della causa)

Art. 362 (ricorso in cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione)

Art. 367 (sospensione del processo di merito)

Art. 382 (decisione delle questioni di giurisdizione e di competenza)

Art. 386 (effetti della decisione sulla giurisdizione)

Costituzione

Art. 3 (uguaglianza davanti alla legge)

Art. 24 (diritto di agire a tutela dei propri diritti ed interessi)

Art. 111 (giusto processo)

Art. 113 (tutela dei diritti e degli interessi legittimi contro gli atti della pubblica amministrazione dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa)

LA FATTISPECIE

La “dialettica” – forse più che contrasto – determinatasi a seguito delle pronunce n.4109/2007 della Corte di Cassazione e n.77/2007 della Corte Costituzionale ha portato nuovamente all’attenzione una problematica giuridica di assoluta rilevanza: la translatio iudicii nei rapporti tra giudice ordinario e giudice speciale e la salvezza o meno degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta dinanzi ad un giudice carente di giurisdizione, una volta che la causa sia stata riassunta ex art.50 c.p.c..

Nel corso del tempo, infatti, si sono sviluppati orientamenti giurisprudenziali (e dottrinari) volti sia a negare l’applicazione dell’istituto della translatio iudicii (rectius, “trasmigrazione” del giudizio dal giudice privo di giurisdizione a quello che ne è “titolare”), sia a riconoscerne un’applicazione “parziale” (la translatio opera solo nel caso in cui, accertato il difetto di giurisdizione del giudice speciale adito, la causa deve essere riassunta dinanzi al giudice ordinario), sia a determinarne – soprattutto a seguito della sentenza della Corte di cassazione n.77/2007 - un’applicazione più ampia e quindi “bilaterale” (ovvero, anche a favore del giudice speciale in caso di carenza di giurisdizione del giudice ordinario).

Le soluzioni adottate hanno inevitabili conseguenze anche sugli effetti della domanda proposta dinanzi all’autorità giudiziaria: un’impugnativa tempestivamente proposta dinanzi al giudice ordinario anziché al giudice speciale (fornito di giurisdizione), rischia di determinare – a causa della pronuncia di difetto di giurisdizione - la definitiva stabilità dell’atto impugnato, essendo maturato il termine perentorio per la proposizione del ricorso davanti al giudice speciale.

E’ di tutta evidenza l’importanza e la delicatezza della questione di specie.

Al fine di garantirne una chiara ed esaustiva comprensione si procede ad un breve excursus sui predetti orientamenti dottrinari e giurisprudenziali.

LA GIURISPRUDENZA

Translatio iudicii nei rapporti tra giudice ordinario e giudice speciale (e viceversa)

Secondo certa giurisprudenza consolidatasi nel tempo non deve riconoscersi ammissibile, nel nostro ordinamento, la translatio iudicii sia dal giudice ordinario al giudice speciale che viceversa: ciò sull’assunto che la Suprema Corte, quando rileva il difetto di giurisdizione, cassa senza rinvio (Cass. 3.10.2002 n.14216, in Foro it., Rep. 2000, voce Impiegato dello Stato, n.647; Cass. 9.08.2001 n. 10973, in Foro it. 2002, I, 99; Cass. 7.11.2000 nn. 1146/SU e 1148/SU in Foro it., Rep. 2000, voce Tributi in genere, nn. 1485 e 1479) e che comunque la domanda presentata dinanzi al giudice privo di giurisdizione non impedisce la decadenza (Cass. 23.03.2000 n.3473, in Foro it., Rep. 2000, voce Elezioni, nn.144 e 145; sull’applicabilità di tale orientamento in tema di liquidazione delle spese di giudizio, v. Cass. 24.01.2003 n.1128, in Foro it., Rep. 2003, I, voce Sanitario e personale della sanità, n.1478 e in Foro amm. CDS 2003, 59).

In senso contrario si sono pronunciati alcuni Tribunali amministrativi regionali per i quali, ove si discuta di diritti soggettivi attinenti al rapporto di pubblico impiego, demandati alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, deve trovare applicazione l’istituto processuale della translatio iudicii, produttivo dell’effetto conservativo della domanda introduttiva (T.a.r. Emilia Romagna, sez. I, 24.06.1997 n.408, in Trib. amm. reg., 1997, I, 3145).

In particolare, tali Tribunali hanno precisato che il termine di sei mesi previsto dall’art.367, comma 2 c.p.c. per la riassunzione del processo nel caso in cui la Corte di Cassazione, in sede di regolamento di giurisdizione, abbia dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario, si applica anche nell’ipotesi di trasmigrazione del processo dal giudice ordinario a quello amministrativo, purché si controverta su diritti soggettivi e non su interessi legittimi, per i quali la riassunzione ad opera dell’interessato del giudizio deve avvenire dinanzi al giudice amministrativo entro il termine di decadenza di sessanta giorni ex artt. 21 e 354 L. 6.12.1971 n.1034 (T.a.r. Calabria 11.11.2002, sez. II, n.2843, in Ragiusan 2003, fasc. 233, 527).

Conformemente a tale orientamento si era pronunciata anche la Suprema Corte, sebbene con decisioni isolate (v., in particolare, Cass. 5.03.2001 n.88, in Mass. giust. civ. 2001, 350, in un caso in cui si discute della carenza di giurisdizione del giudice tributario).

Con la sentenza 22.02.2007 n.4109 la Corte di Cassazione afferma, a sezioni unite, che sussiste ed è pienamente applicabile l’istituto della translatio iudicii tra giudice ordinario e giudice speciale e viceversa, potendolo desumere da una interpretazione sistematica e costituzionalmente legittima della disciplina normativa.

Più precisamente, le modifiche legislative intervenute negli ultimi anni e le prospettazioni, in parte nuove, svolte in materia dalla dottrina, permettono di affermare che è stato dato ingresso nell’ordinamento processuale al principio della translatio iudicii.

La norma dalla quale si trae la giustificazione che il principio della trasmigrazione della causa assiste anche le pronunce sulla questione di giurisdizione è l’art.382 c.p.c.

La soluzione della Corte non trova peraltro elementi contrari nell’art.386 c.p.c che anzi conferma che la prosecuzione è ammissibile sia dinanzi al giudice ordinario che a quello speciale. Allo stato attuale della normativa, infatti, il regolamento di giurisdizione è proponibile anche dinanzi al Tribunale amministrativo regionale ex art.30 L. 1034/1971 e davanti al giudice tributario in primo grado (art.3 d.lgs. 546/1992), sicché la Corte di Cassazione deve disporre la riassunzione della causa dinanzi al giudice, ordinario o speciale, che sia titolare effettivo della giurisdizione: solo così – conclude la Suprema Corte – si garantisce alla parte interessata di arrivare ad una pronuncia di merito che definisca la controversia processuale e realizzi, nel modo più sollecito ed efficiente possibile, la legittima esigenza di “giustizia”.

Con la sentenza n.77 del 12.03.2007 la Corte Costituzionale non si pone in linea con il ragionamento della Corte di Cassazione sopra citata e, chiamata dal Tar Liguria a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell’art.30 L. 1034/71, in relazione agli artt. 24, 111 e 113 cost. - nella parte in cui consente al giudice amministrativo che declini la giurisdizione di disporre la continuazione del processo con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda - ha ritenuto rilevante la questione ed auspicato contestualmente un rapido intervento legislativo.

A tal riguardo la Corte rileva che è da escludere che nel nostro ordinamento manchi un espresso divieto della translatio iudicii nei rapporti tra giudice ordinario e giudice speciale: l’esplicita previsione della translatio con esclusivo riferimento alla “competenza” non può che significare divieto di applicare alla giurisdizione quanto previsto, esplicitamente ed unicamente, per la competenza.

Successivamente alle decisioni sopra richiamate, sono state emesse pronunce che hanno per lo più confermato quanto disposto dalla Corte di Cassazione con la sentenza n.1409/2007 (Tar Sicilia Palermo, sez. I, 3.10.2007 n.2053, in Foro amm. TAR 2007, 10, 3256, anche in ordine agli effetti sostanziali e processuali della domanda già proposta).

Salvezza o meno degli effetti sostanziali e processuali della domanda presentata dinanzi ad un giudice carente di giurisdizione, dopo la riassunzione della causa dinanzi a chi ne è invece “titolare”.

La giurisprudenza ha più volte precisato che la translatio iudicii dal giudice ordinario al giudice speciale (e viceversa) presuppone obbligatoriamente l’unicità della giurisdizione, nel cui ambito il rapporto processuale è considerato regolarmente costituito anche se dinanzi al giudice incompetente, cosicché, una volta riassunta la causa davanti a quello competente, risultano salvi tutti gli atti in precedenza proposti.

Ove invece la domanda sia proposta innanzi ad un giudice privo di giurisdizione, non è possibile la riassunzione davanti al giudice, amministrativo o speciale, fornito di tale giurisdizione (con la salvezza degli effetti sostanziali e processuali ricollegabili alla domanda originaria), mentre lo è se il giudice dotato di giurisdizione è il giudice ordinario (Cass. 28.03.2006 n.7039, Foro amm. CDS 2006, 6, 1746; Cass. 23.03.2000 n.3473, in Dir. e giust. 2000, 12 37).

Non sono mancate decisioni di segno contrario volte a sostenere che la decadenza de qua non si verifica quando la domanda, proposta tempestivamente dinanzi ad un giudice privo di competenza giurisdizionale, sia tempestivamente riassunta innanzi al giudice che ne è invece fornito (v., tra le altre, Cass. 5.03.2001 n.88, cit.).

Ma è con la sentenza n.4109/2007 che si è affermato, con una congrua motivazione, che per effetto della translatio iudicii debbano conservarsi gli effetti della domanda nel processo proseguito, a seguito di declinatoria di giurisdizione, davanti al giudice munito di giurisdizione; e ciò per garantire che il processo raggiunga il suo fine ultimo e supremo, ovvero la realizzazione della giustizia sostanziale.

Se è vero che nel nostro ordinamento non è prevista per la giurisdizione una disciplina analoga a quella statuita per la competenza (artt. 44, 45 e 50 c.p.c.) – la quale consente la riassunzione della causa dal giudice incompetente a quello competente - è altresì vero che manca un espresso divieto all’applicazione della translatio iudicii nei rapporti tra giudice ordinario e giudice speciale.

In tale ottica la Suprema Corte trae dalla disciplina positiva (ed in particolare dagli artt. 363, comma III, 367 e 386 c.p.c.) utili e significativi elementi a sostegno del proprio orientamento.

Tale interpretazione della Cassazione è stata criticata dalla Corte Costituzionale con la citata decisione n.77/2007, per la quale non è possibile raggiungere un simile risultato sul piano meramente interpretativo. Essa infatti, pur arrivando a conclusioni sostanzialmente analoghe a quelle della Suprema Corte, contesta le premesse di quest’ultima, così come la “lettura” interpretativa data alle norme da essa citate, in quanto: - il divieto di translatio iudicii nel rapporto tra giudice ordinario e speciale risulta in modo implicito, ma inequivoco, nel sistema giuridico italiano, essendo la “trasmigrazione” prevista per la sola competenza (e quindi esclusa per la giurisdizione); - l’art.362 c.p.c. non è in grado di superare tale divieto posto che la norma è strumento inidoneo a conservare gli effetti della domanda giudiziale.

Recenti sentenze, non solo di legittimità, hanno confermato la decisione della Suprema Corte n.4109/2007 e, nel riconoscere pienamente legittima l’applicazione della translatio iudicii – in quanto rispettosa degli artt. 3, 24 e 111 cost. – sottolineano che il nostro ordinamento contiene disposizioni (in particolare: artt. 367, 382, 386 c.p.c.) in grado di garantire al processo di proseguire - con salvezza degli effetti prodotti dalla domanda iniziale - davanti al giudice effettivamente dotato di giurisdizione e di concludersi con una pronuncia di merito che definisca la controversia (v., tra le altre, Consiglio Stato 17.01.2008 n.111, Red. amm. CDS 2008, 1; TAR Sicilia Palermo 3.10.2007, cit.; contra TAR Lazio Roma, sez. III, 3.03.2008 n.1946, Red. amm. TAR 2008, 3).

Rassegna giurisprudenziale

TRANSLATIO IUDICII NEI RAPPORTI TRA GIUDICE ORDINARIO E GIUDICE SPECIALE (E VICEVERSA)

E

SALVEZZA DEGLI EFFETTI SOSTANZIALI E PROCESSUALI DELLA DOMANDA ORIGINARIAMENTE PROPOSTA DINANZI AD UN GIUDICE PRIVO DI GIURISDIZIONE

Corte costituzionale, 12 marzo 2007, n. 77 E’ costituzionalmente illegittimo l'art. 30 l. 6 dicembre 1971 n. 1034 (istituzione dei tribunali regionali) nella parte in cui non prevede che gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta al giudice privo di giurisdizione si conservino, a seguito di declaratoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione. In questa ipotesi, peraltro, la conservazione degli effetti prodotti dalla domanda originaria discende non già da una dichiarazione del giudice che declina la propria giurisdizione, ma direttamente dall'ordinamento, interpretato alla luce della Costituzione medesima. Tale decisione sulla giurisdizione, da qualsiasi giudice emessa, non potrà comunque interferire con la decisione nel merito demandata al giudice munito di giurisdizione.

(Rass. forense 2007, 1 317)

Cassazione civile , sez. un., 22 febbraio 2007, n. 4109 La continuazione del processo è possibile quando la Corte di cassazione accoglie il ricorso proposto contro la pronuncia declinatoria di giurisdizione emessa erroneamente dal Consiglio di Stato, in favore del g.o., e in ogni caso in cui sia intervenuta una pronuncia della Cassazione sulla questione di giurisdizione o una sentenza del giudice di merito declinatoria della giurisdizione, essendo ammessa dalle vigenti disposizioni del c.p.c. la "translatio iudicii" tra g.o. e giudici speciali, e viceversa.

(Foro amm. CDS 2007, 7-8 2103, con nota di SCOGNAMIGLIO)

Cassazione civile , sez. un., 28 marzo 2006, n. 7039 In materia di rapporti di pubblico impiego, il giudice ordinario che dichiari il proprio difetto di giurisdizione in favore del giudice amministrativo non può disporre la rimessione delle parti davanti a detto giudice, con gli effetti ricollegabili alla "translatio iudicii".

(Foro amm. CDS 2006, 6 1746)

Cassazione civile , sez. un., 24 gennaio 2003, n. 1128 In tema di impiego pubblico privatizzato, ai sensi dell'art. 63, comma 1, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165, spetta al giudice ordinario la giurisdizione relativa alla controversia promossa per il conferimento - per un periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998 - di un incarico di livello dirigenziale presso il Ministero per l'ambiente, posto che detta normativa stabilisce - con una previsione per la quale la Corte cost. ha escluso profili di illegittimità in relazione agli art. 77 e 113 cost. (v. sent. n. 275 del 2001, ord. n. 140 e 165 del 2001) - la estensione della giurisdizione del giudice ordinario alle controversie concernenti "il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali", nelle quali non vengono in questione nè atti necessariamente inerenti a procedure concorsuali di assunzione, nè provvedimenti di organizzazione degli uffici, quanto piuttosto atti che concernono il funzionamento degli apparati, appartenenti alla gestione dei rapporti di lavoro. Inoltre la materia non è incisa dalla l. 15 luglio 2002 n. 145, che non detta alcuna norma direttamente attributiva della giurisdizione sulle controversie in tema di conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali, norma che resterebbe comunque inoperante nel caso, come quello di specie, di giudizio su atti perfezionatisi prima dell'entrata in vigore delle nuove disposizioni, mancando ogni previsione di loro retroattività.

(Foro amm. CDS 2003, 59)

Cassazione civile , sez. un., 3 ottobre 2002, n. 14216 L'art. 45, comma 17, d.lg. 31 marzo 1998 n. 80 (ora art. 69, comma 7, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165), nel trasferire al giudice ordinario le controversie di pubblico impiego privatizzato, pone il discrimine temporale del 30 giugno 1998 fra giurisdizione ordinaria ed amministrativa con riferimento non già al momento in cui è stata instaurata la controversia, bensì al periodo di tempo in cui si sono verificati i fatti materiali e le circostanze poste a base della pretesa dedotta in giudizio. Sussiste, pertanto, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in relazione alla domanda, proposta successivamente a tale data, con la quale un impiegato comunale avanzi una pretesa di natura patrimoniale nei confronti dell'ente locale per un'attività lavorativa (nella specie: di cancelliere addetto all'ufficio di conciliazione del medesimo comune) svolta anteriormente al 30 giugno 1998.

(in Foro it., Rep. 2000, voce “Impiegato dello Stato”, n.647)

Cassazione civile , sez. un., 09 agosto 2001, n. 10973 Poiché la giurisdizione va determinata, a norma dell'art. 386 c.p.c., sulla base dell'oggetto della domanda, la controversia proposta da un dipendente in quiescenza delle Poste italiane s.p.a. che abbia direttamente ad oggetto il trattamento di pensione (nella specie, il riconoscimento di un trattamento pensionistico calcolato sulla base di una retribuzione comprensiva dell'intero aumento retributivo previsto dalla contrattazione collettiva), senza alcun riflesso sul rapporto di lavoro già risolto, appartiene alla giurisdizione della Corte dei conti, atteso che la legge n. 71 del 1994 - che ha trasformato l'amministrazione postale in ente pubblico economico - ha affidato alla cognizione del giudice ordinario solo le controversie concernenti il rapporto di lavoro di diritto privato con detto ente, senza modificare le preesistenti regole di riparto della giurisdizione per quanto riguarda le questioni relative al trattamento pensionistico. Poste it. c. Cavazzoni

(in Foro it. 2002, I, 99)

Cassazione civile , sez. un., 05 marzo 2001, n. 88 Rispetto alle controversie specificamente menzionate dall'art. 2 del d.lg. n. 546 del 1992, la giurisdizione delle commissioni tributarie sussiste indipendentemente dal fatto che si controverta sulla sussistenza del potere impositivo o sulla correttezza del suo esercizio in concreto. (Nella specie, una banca propose ricorso alla Commissione tributaria avverso il silenzio serbato dall'ufficio i.v.a. in ordine all'istanza di rimborso di somma versata in pagamento dell'imposta dovuta su operazioni relative alla riscossione dei contributi spettanti ad alcuni consorzi di bonifica. Le sezioni unite della S.C., nell'affermare il principio massimato, hanno cassato la sentenza della predetta Commissione, la quale ha declinato la propria giurisdizione sul presupposto che la ripetizione di un tributo percepito nella totale assenza di potere impositivo esula dalla giurisdizione delle commissioni tributarie).

(Mass. Giust. civ. 2001, 350)

Cassazione civile , sez. un., 07 novembre 2000, n. 1146 È ammissibile il ricorso per cassazione avverso la sentenza del pretore che abbia deciso la controversia in applicazione della legge n. 689 del 1981 sul presupposto della riconducibilità del rapporto fra quelli da essa contemplati, essendo vincolante tale qualificazione, a prescindere dalla sua esattezza, ai fini dell'individuazione del mezzo di impugnazione esperibile rendendo così operante l'ultimo comma dell'art. 23 della legge stessa, il quale nega l'appello e consente il ricorso per cassazione.

(Foro it., Rep. 2000, voce “Tributi in genere”, n.1485)

Cassazione civile , sez. I, 23 marzo 2000, n. 3473 Il principio, desumibile dall'art. 2966 c.c. - secondo cui, allorché l'atto richiesto per impedire una decadenza consista nell'esercizio di un'azione, la tempestiva proposizione della domanda giudiziale, ancorché davanti a giudice incompetente, rappresenta un evento idoneo a tal fine - presuppone che l'organo erroneamente adito sia a sua volta fornito di "potestas iudicandi" ed appartenga al medesimo ordine giurisdizionale, essendo gli effetti conservativi del termine decadenziale funzionali alla "transalatio iudicii" ed alla prosecuzione del processo innanzi al giudice competente; tale principio non può pertanto trovare applicazione allorquando una controversia appartenente alla giurisdizione del giudice ordinario sia erroneamente introdotta davanti al giudice amministrativo. (Nella specie, la delibera di decadenza per incompatibilità dalla carica di Consigliere Comunale era stata impugnata innanzi al TAR e successivamente, ma oltre il termine di trenta giorni dalla notifica della delibera di cui all'articolo 82 del d.P.R. n. 570 del 1960, al giudice ordinario; la S.C., in applicazione dell'esposto principio, ha confermato la decisione di merito di irrilevanza del primo ricorso a impedire la decadenza).

(Foro it., Rep. 2000, voce “Elezioni”, nn.144 e 145)

Cassazione civile , sez. I, 23 marzo 2000, n. 3473 Il principio, desumibile dall'art. 2966 c.c. - secondo cui, allorché l'atto richiesto per impedire una decadenza consista nell'esercizio di un'azione, la tempestiva proposizione della domanda giudiziale, ancorché davanti a giudice incompetente, rappresenta un evento idoneo a tal fine - presuppone che l'organo erroneamente adito sia a sua volta fornito di "potestas iudicandi" ed appartenga al medesimo ordine giurisdizionale, essendo gli effetti conservativi del termine decadenziale funzionali alla "transalatio iudicii" ed alla prosecuzione del processo innanzi al giudice competente; tale principio non può pertanto trovare applicazione allorquando una controversia appartenente alla giurisdizione del giudice ordinario sia erroneamente introdotta davanti al giudice amministrativo. (Nella specie, la delibera di decadenza per incompatibilità dalla carica di Consigliere Comunale era stata impugnata innanzi al TAR e successivamente, ma oltre il termine di trenta giorni dalla notifica della delibera di cui all'articolo 82 del d.P.R. n. 570 del 1960, al giudice ordinario; la S.C., in applicazione dell'esposto principio, ha confermato la decisione di merito di irrilevanza del primo ricorso a impedire la decadenza).

(Dir. e giust. 2000, 12 37)

Consiglio Stato , sez. IV, 13 marzo 2008, n. 1059 Non rientra nella giurisdizione esclusiva del g.a. un ricorso diretto, in via principale, a lamentare la lesione del diritto di proprietà in conseguenza di un comportamento meramente materiale posto in essere in carenza assoluta di potere dalla p.a. e, in via subordinata, ad ottenere il riconoscimento del diritto soggettivo all’indennizzo ex art. 46 l. n. 2359/1865. In attesa dell’intervento legislativo auspicato dalla Corte costituzionale (sent. 12 marzo 2008 n. 77) per dare attuazione al principio della "translatio iudicii", è necessario: a) rimettere le parti davanti al giudice ritenuto competente affinché dia luogo al processo di merito; b) precisare, comunque, che sono salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda; c) infine, onde evitare l’inconveniente di un’azione sospesa sin die, e come tale sine die nella disponibilità assoluta di una delle parti, insieme alla precisazione della salvezza degli effetti, fissare un termine entro cui tale salvezza opera.

(Publica 2007)

Consiglio Stato , sez. VI, 17 gennaio 2008, n. 111 Alla stregua del principio della "translatio iudicii", all'annullamento della decisione del TAR può seguire ad iniziativa di parte il prosieguo della controversia avanti al giudice ordinario, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda dichiarata in questa sede inammissibile per difetto di giurisdizione.

(Red. amm. CDS 2008, 01)

T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 03 marzo 2008, n. 1946Nel caso in cui la controversia è stata incardinata avanti al giudice amministrativo, incompetente fin dall'origine, non ci sono criteri ermeneutici cui far ricorso per quanto riguarda la modalità di salvezza degli effetti e l'unica possibilità attribuita al giudice che deve spogliarsi della causa è quella di declinare la propria giurisdizione indicando nel giudice ordinario il giudice competente.

(Red. amm. TAR 2008, 03)

T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 03 ottobre 2007, n. 2053 In forza del principio della translatio iudicii, il ricorso proposto dinanzi al g.a. concernente la realizzazione di opere di urbanizzazione in assenza della dichiarazione di pubblica utilità o di altro titolo idoneo deve essere dichiarato improcedibile, in quanto incardinato innanzi ad un giudice non più munito di giurisdizione, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda già proposta.

(Foro amm. TAR 2007, 10 3256)

T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 11 novembre 2002, n. 2843 Il termine perentorio di sei mesi previsto dall'art. 367, comma 2, c.p.c. per la riassunzione del ricorso, nel caso in cui la Corte di cassazione in sede di regolamento di giurisdizione abbia dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario, si applica anche nel caso di trasmigrazione del processo dal giudice ordinario a quello amministrativo, ma a condizione che si controverta in materia di diritti soggettivi giacché ove invece la materia del contendere sia costituita da interessi legittimi, la riassunzione deve essere effettuata dall'interessato nel termine di sessanta giorni fissato a pena di decadenza dall'art. 21, l. 6 dicembre 1971 n. 1034.

(Ragiusan 2003, 233, 527)

T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. I, 24 giugno 1997, n. 408 Nel giudizio nel quale si fa questione di diritti soggettivi attinenti al rapporto di pubblico impiego, demandati alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, trova applicazione l'istituto processuale della translatio iudicii, produttivo dell'effetto conservativo della domanda introduttiva; pertanto, la riassunzione del giudizio, dopo l'affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo, non deve essere proposta nel termine decadenziale di cui all'art. 21 l. 6 dicembre 1971 n. 1034, trovando invece applicazione il termine per la riassunzione previsto dall'art. 50 c.p.c. (sei mesi).

(T.A.R. 1997, I, 3145)

Comm. Trib. prov. Salerno 15.11.2006 n.265 Le Commissioni tributarie non hanno giurisdizione sulle controversie relative all’applicazione del prelievo supplementare nel settore del latte e dei prodotti lattiero caseari attualmente devolute alla giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi. Il difetto di giurisdizione sussiste anche se il prelievo risulti formalizzato in una cartella di pagamento nella quale si parli di tributo e venga indicata la Commissione tributaria territorialmente competente quale organo al quale proporre ricorso. Tenuto peraltro conto della sanabilità dell’errore commesso dalla parte ricorrente a causa della indicazione apposta sul retro della cartella di pagamento, viene assegnato alla stessa un termine (di giorni 120) per la riassunzione della causa davanti al Tribunale amministrativo regionale competente ratione loci.

(Corriere Tributario 9/2007, 711 ss.)

LA DOTTRINA

Si segnalano di seguito i contributi dottrinali più autorevoli.

ANDRIOLI Commento al codice di procedura civile, Napoli 1957, II, 540

ANDRIOLI, Bilancio della l. 20 marzo 1865 n.2248, all. E, in Riv. trim. dir. e proc. civ. 1965, 1644;

ANDRIOLI, Diritto processuale civile, I, Napoli 1979, 140 891;

ATTARDI, Diritto processuale civile. I. Parte generale, Padova 1999, 209;

BALENA, “Elementi di diritto processuale civile. I. I principi, Bari 2004, 100;

BOVE, Lineamenti di diritto processuale civile, Torino 2004, 94, 108 ss.;

CIPRIANI, Riparto di giurisdizione e “translatio iudicii”, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2005, 729 ss.;

CONSOLO, Soluzione coerente con la Costituzione, in Il Sole-24 Ore 28.02.2007;

DALFINO, I regolamenti di giurisdizione e competenza, in Foro it. 2003, I, 2796.

FABBRINI, Il nuovo stato giuridico del personale dell’ente Ferrovie dello Stato. Profili processuali e sostanziali, in Foro it. 1986, IV, 447 ss.;

FRASCA, Un “sasso nello stagno” su questo problema: translatio iudicii e giudizio sulle restituzioni, in www.iudicium.it, 1-2;

GASPERINI, Il sindacato della Cassazione sulla giurisdizione tra rito e merito, Padova 2002, 313 ss.;

MANDRIOLI, Diritto processuale civile. I. Nozioni introduttive e disposizioni generali, Torino 2004, 262;

NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna 1976, 193 ss.;

ORIANI, E’ possibile la “translatio iudicii” nei rapporti tra giudice ordinario e giudice speciale: divergenze e consonanze tra Corte di cassazione e Corte costituzionale”, in Foro it. 2007, I, col.1013;

ORIANI, La “perpetuatio iurisdictionis (art.5 c.p.c.), in Foro it. 1989, V, 70;

ORIANI, Studi di diritto processuale civile in onore di G. Tarzia, Milano 2005, I, 723 ss.;

ORIANI, Sulla “translatio iudicii” dal giudice ordinario al giudice speciale (e viceversa), in Foro. it. 2004, V, 9 ss., con ricchi richiami in dottrina e giurisprudenza, ed in Studi di diritto processuale civile in onore di G. Tarzia, Milano 2005, I, 723 ss.;

PROTO PISANI, Problemi e prospettive in tema (di regolamenti) di giurisdizione e di competenza, in Foro it. 1984, V, 103 ss.;

PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli 2002, 253;

REDENTI, Diritto processuale civile, Milano 1957, II, 360;

VACCARELLA, Inattività delle parti ed estinzione del processo di cognizione, Napoli 1975, 125 ss.;

VERDE, Profili del processo civile, Napoli 2002, I, 49.

LE CONCLUSIONI

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n.4109/2007, sono intervenute sulla vexata qauestio della translatio iudicii nei rapporti tra giudice ordinario e speciale, statuendo in maniera chiara ed approfondita circa l’applicabilità dell’istituto in senso “reciproco” (ovvero, sia nel caso in cui il difetto di giurisdizione sia in capo al giudice speciale che in quello in cui sia in capo al giudice ordinario).

Nell’esame “sistematico” delle norme vigenti il giudice di legittimità compie un ulteriore “passo in avanti” affermando che la translatio iudicii si verifica anche quando interviene un giudice di merito: la sentenza declinatoria della giurisdizione non ha – per quanto attiene lo sviluppo del processo – conseguenze diverse o minori a seconda del giudice che l’abbia emessa. Pertanto, se dopo l’intervento della Corte può farsi luogo alla riassunzione, ugualmente deve ammettersi una continuazione del processo dopo la declinatoria di giurisdizione da parte del giudice di merito.

La valenza significativa della decisione de qua non è stata minimamente inficiata – ma semmai “amplificata” – dai successivi interventi della stessa Corte di Cassazione e dei giudici di merito e neppure dalla Corte Costituzionale con la altrettanto importante sentenza n.77/2007.

Quest’ultima infatti arriva a risultati sostanzialmente analoghi a quelli del giudice di legittimità: afferma che il principio dell’incomunicabilità dei giudici appartenenti ad ordini diversi (translatio iudicii) è incompatibile, nel momento attuale, con fondamentali valori costituzionali e, in particolare, con la primaria esigenza di dare una adeguata risposta alla domanda di giustizia; dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art.30 L. 1034/1971 nella parte in cui non prevede la conservazione degli effetti della domanda nel processo proseguito, a seguito di declinatoria di giurisdizione, davanti al giudice munito di giurisdizione.

Ciò che l’organo costituzionale contesta alla Corte di Cassazione è quello di aver raggiunto un risultato non conseguibile sul piano meramente interpretativo, dando già de iure condito ammissibile la translatio iudicii.

LA PRATICA

Caso

A seguito di ricorso presentato in data <...> la società X s.r.l. ha ottenuto dal Tribunale di <...> il sequestro conservativo dei beni mobili ed immobili di proprietà della società Y fino alla concorrenza di € <...>; ha quindi instaurato dinanzi al medesimo Tribunale il giudizio di merito volto a far dichiarare l’esistenza del diritto di credito a cautela del quale detto provvedimento è stato concesso.

La società Y s.r.l. si è costituita in giudizio eccependo il difetto di giurisdizione del giudice italiano (altrimenti: ordinario), essendo essa una società marocchina (altrimenti: vertendosi in una materia su cui deve pronunciarsi il giudice amministrativo), sicché la controversia dovrebbe essere decisa dal Tribunale di <...> in Marocco (altrimenti: sicché il giudice ordinario dovrebbe dichiarare il difetto di giurisdizione).

La società Y s.r.l. si rivolge al proprio legale perché sia accertato il difetto di giurisdizione del giudice italiano a favore di quello marocchino (altrimenti: perché sia accertato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario a favore del giudice speciale, ovvero il Tar).

Il legale incaricato deve quindi predisporre un ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione dinanzi alla Corte di Cassazione per far dichiarare – previo accoglimento della eccezione sollevata in ordine al difetto di giurisdizione del giudice italiano (altrimenti: previo accoglimento dell’eccezione sollevata sul difetto di giurisdizione del giudice ordinario) – la giurisdizione del giudice marocchino (altrimenti: la giurisdizione del giudice speciale).

Fac simile ricorso per regolamento di giurisdizione

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

Ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione

La Y s.r.l. (C.F.: ………..), in persona del suo legale rappresentante Sig./Sig.ra ….., con sede in ………, Via …….. n. …, ed elettivamente domiciliata in …. – Via …. n. …., nello studio dell'Avv. ………., che la rappresenta e difende, anche disgiuntamente fra loro, con l'Avv. ….. del Foro di …, per mandato a margine del presente atto,

premesso che

- con ricorso presentato in data <...> la società X ha ottenuto dal Tribunale di <...> il sequestro conservativo dei beni mobili ed immobili di proprietà della comparente fino alla concorrenza di € <...>;

- con atto di citazione notificato in data <...> X ha quindi convenuto Y dinanzi al medesimo Tribunale per far dichiarare l’esistenza del diritto di credito a cautela del quale è stato emesso il sequestro di specie;

- essa comparente si è costituita in giudizio per eccepire il difetto di giurisdizione del giudice italiano (altrimenti: ordinario), essendo essa una società con sede in Marocco (altrimenti: vertendosi in una materia su cui deve pronunciarsi il Tar od altro giudice speciale), sicché la controversia deve essere decisa dal Tribunale di <...> in Marocco (altrimenti: sicché il giudice ordinario deve dichiarare il difetto di giurisdizione);

- in effetti ha l’unica sede a <...> (Marocco) e pertanto il giudizio non potrà mai essere instaurato davanti al Tribunale di <...>, non sussistendo alcun criterio applicabile per poter far rientrare la fattispecie in esame nella giurisdizione italiana;

- il procedimento cautelare è stato correttamente instaurato in Italia in base al disposto dell’art.669 ter, comma 3, c.p.c. e dell’art.10 della L. 31.05.1995 n.218, ma la causa a cognizione piena deve essere promossa dinanzi al giudice competente in Marocco;

- il provvedimento di sequestro, eseguito positivamente, costituisce peraltro un’ampia garanzia delle ragioni asseritamente vantate d X s.r.l. nel proprio atto di citazione (integralmente contestate da essa comparente) fino a che il giudizio dinanzi al Tribunale di <...> (Marocco) non sia concluso;

- il difetto di giurisdizione nei confronti dello straniero può farsi valere, anche a seguito dell’abrogazione dell’art.37, comma 2, c.p.c. (art.73 L. 31.05.1995 n.218) con il regolamento preventivo di giurisdizione (altrimenti: il difetto di giurisdizione del giudice ordinario può farsi valere con il regolamento preventivo di giurisdizione);

ciò premesso,

c h i e d e

a codesta Ill.ma Corte di voler statuire in ordine alla sussistenza o meno della giurisdizione dell’Autorità Giudiziaria Italiana a decidere la causa oggetto del presente ricorso (altrimenti: a codesta Ill.ma Corte di dichiarare la giurisdizione del Tar - o di altro giudice speciale - a giudicare sulla controversia promossa da X s.r.l. contro la Y s.r.l. e, conseguentemente, di statuire il difetto di giurisdizione del giudice ordinario).

Con ogni conseguenza di legge e con vittoria di spese e di onorari di giudizio.

Saranno trasmessi direttamente dalla Cancelleria del Tribunale di <...> il fascicolo di ufficio relativo alla causa <...>

Il valore della controversia è superiore a € <...> ed inferiore a € <...>, e quindi il contributo unificato ammonta a € <...>

Con ossequio

….. - Roma,

Avv. …

Avv. …