Consulenza preventiva

LE SINTESI

CIVILE

Consulenza tecnica

Questioni sparse in tema di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite

le QUESTIONI

Quali sono i presupposti per il licenziamento di una consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite ? Può la consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite essere svolta in “contumacia” della parte resistente ? Può essere ammessa nel corso del processo di merito ? E’ possibile disporre la consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite in presenza di una clausola compromissoria ? E’ consentita la chiamata e l’intervento di un terzo nel procedimento? E’ ammissibile la consulenza tecnica ai fini di conciliazione di controversie in materie soggette a mediazione c.d. obbligatoria ?

la RISPOSTA IN SINTESI

La consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite è ammissibile ogniqualvolta si tratti di accertare o determinare crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito anche al di fuori di ogni ipotesi di periculum in mora, purché sussista il fumus boni iuris del diritto tutelando nel successivo ed eventuale giudizio di merito, essendo altrimenti rimesso l’istituto al mero arbitro del ricorrente. La partecipazione al procedimento del resistente è essenziale affinché il consulente possa tentare di conciliare le parti e, in tal modo, prevenire l’istaurazione di un processo ordinario. Il procedimento non è esperibile quando la controversia sia devoluta in arbitri, mentre è controversa l’ammissibilità dell’istituto nel caso di pendenza (originaria o sopravvenuta) del processo di merito. Parimenti controversa è l’ammissibilità del procedimento de quo ogniqualvolta la controversia sia inerente materie soggette a c.d. mediazione obbligatoria. Nessun dubbio, invece, residua circa la possibilità del terzo d’intervenire volontariamente nel procedimento o di essere chiamato su istanza di parte o del giudice.

Alessandro Pierucci, Avvocato in Genova - Bonelli Erede Pappalardo Studio Legale

Gli APPROFONDIMENTI

Trattazione approfondita della questione

Fac simile di ricorso per una consulenza tecnica preventiva ai fini della conciliazione della lite

GLI APPROFONDIMENTI

CIVILE

Questioni sparse in tema di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite

a cura di Alessandro Pierucci *

*Avvocato del Foro di Genova - Bonelli Erede Pappalardo Studio Legale.

le QUESTIONI

Quali sono i presupposti per il licenziamento di una consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite ? Può la consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite essere svolta in “contumacia” della parte resistente ? Può essere ammessa nel corso del processo di merito ? E’ possibile disporre la consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite in presenza di una clausola compromissoria ? E’ consentita la chiamata e l’intervento di un terzo nel procedimento? E’ ammissibile la consulenza tecnica ai fini di conciliazione di controversie in materie soggette a mediazione c.d. obbligatoria ?

l’APPROFONDIMENTO

Definizione e presupposti di ammissibilità della consulenza tecnica preventiva ai fini di composizione della lite.

L’istituto della consulenza tecnica preventiva ai fini della conciliazione della lite trova il proprio fondamento normativo nell’art. 696-bis c.p.c., disposizione introdotta nel codice di rito con la Legge 14 maggio 2005, n. 80 (di conversione del Decreto Legge 14 marzo 2005, n. 35).

In particolare, l’art. 696-bis c.p.c. prevede la possibilità per le parti di chiedere l’espletamento di una consulenza tecnica prima dell’istaurazione di un processo di merito «anche al di fuori delle condizioni di cui al comma 1° dell’art. 696», affinché il consulente provveda all’accertamento e alla determinazione dei crediti derivanti da illeciti contrattuali ed extracontrattuali. Da un punto di vista procedimentale trovano applicazione le norme relative all’accertamento tecnico preventivo (art. 696, c. 3, c.p.c.), mentre, per quanto concerne l’attività del consulente, trovano applicazione in forza di un espresso richiamo normativo (cfr. art. 696-bis, ult. cpv, c.p.c.), gli artt. 191-197 c.p.c. (ossia le disposizioni che regolano la consulenza tecnica licenziata nel corso del giudizio di merito). La peculiarità è rappresentata dal fatto che il consulente, prima di depositare la propria relazione e proprio sulla scorta degli esiti di tale relazione, tenta la conciliazione. Se le parti conciliano, si forma processo verbale, che è esente dall’imposta di registro, a cui il giudice attribuisce efficacia di titolo esecutivo anche ai fini dell’iscrizione dell’ipoteca giudiziale. Se, al contrario, le parti non conciliano, ciascuna può chiedere che la relazione del consulente sia acquisita agli atti del successivo giudizio di merito ove sarà liberamente valutabile dal giudice.

L’istituto è stato pensato dal legislatore per svolgere, in primo luogo e in via principale, una funzione deflattiva e conciliativa (il legislatore consente l’anticipazione di una perizia sulla quaestio facti prima dell’inizio del processo di merito in modo tale da mettere le parti in lite nella condizione di svolgere un giudizio prognostico in ordine all’esito della causa, dissuadendole così dall’istaurare un processo ordinario per dirimere la controversia insorta e incentivandole al raggiungimento di un’intesa conciliativa) e, in secondo luogo e in via subordinata, una funzione d’istruzione preventiva, dato che l’esito della relazione peritale (in caso di mancata conciliazione) può essere utilizzabile nel successivo giudizio di merito traducendosi in una anticipazione anche solo parziale, ma rilevante dell’istruttoria (MURONI, «La duplice funzione della consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. ai fini della definizione del relativo ambito di applicazione», in Resp. civ. prev., n. 11, 2010, pag. 2337-2338).

Tanto doverosamente premesso, si tratta ora di individuare l’ambito oggettivo di applicazione e i presupposti di ammissibilità dell’istituto in parola.

Quanto all’ambito oggettivo di applicazione, l’espletamento della consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. può essere richiesto «ai fini dell’accertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito». L’istituto è pertanto utilizzabile con riferimento ai diritti di credito derivanti dall’inadempimento di contratti d’opera, appalto e compravendita o da fatti illeciti (BESSO, in AA.VV., Le recenti riforme del processo civile, Bologna, 2007, pag. 1326; GHIRGA, «Le nuove norme sui procedimenti cautelari», in Riv. Dir. Proc., 2005, pag. 825), mentre non può trovare applicazione in relazione a diritti che non siano di credito (es. diritti della persona o status) e che comunque non trovino la loro fonte in un contratto o in un atto illecito (ciò significa escludere i diritti di credito che derivano da un diritto della persona o da uno status e anche da obbligazioni quali la negotiorum gestio, l’arricchimento senza causa e la indebiti solutio, cfr. Tribunale di Trani, 12 febbraio 2009, in Giur. merito 2009, 7-8, pag. 1869)

Quanto ai presupposti di ammissibilità, si rileva che, da un lato, la consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. non ha natura cautelare (non è diretta a raccogliere una prova che rischia di venir meno, ma - come visto - assolve in via principale una funzione conciliativa di una controversia non ancora sfociata in un contenzioso giudiziale) pertanto ai fini della sua ammissibilità è irrilevante l’esistenza del periculum in mora (in questo senso l’art. 696-bis c.p.c. prevede espressamente che l’espletamento della consulenza tecnica preventiva «può essere richiesto anche al di fuori delle condizioni di cui al primo comma dell’art. 696»); dall’altro lato, come in ogni ipotesi di istruzione preventiva (il procedimento de quo svolge, seppur in via subordinata, una funzione probatoria), l’ammissibilità della consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. è vincolata all’accertamento della sussistenza del fumus boni iuris (Trib. Milano, 13 aprile 2011, in De Jure). In altri termini, il ricorrente dovrà provare la probabile esistenza del diritto che potrà essere fatto valere nel giudizio di merito, diversamente l’istituto si presta ad abusi (v. però in senso contrario Trib. Torino, 31 marzo 2008, in Giur. merito 2008, 11, pag. 2883, a mente del quale il giudice dovrebbe prescindere del tutto da ogni valutazione del fumus boni iuris).

In una prospettiva più ampia si è osservato altresì che il giudice deve demandarsi se, nella futura causa di merito eventualmente promossa dalle parti, la consulenza tecnica preventivamente disposta potrà essere ammessa e servirà ai fini della decisione, di talché dovranno essere respinte istanze di consulenza tecnica palesemente esplorative o, comunque, relative a fatti non pertinenti al thema decidendum del futuro processo o, ancora, istanze che demandano al consulente tecnico la soluzione di questioni di carattere giuridico (Trib. Milano 23 gennaio 2007, Il civilista, 2011, 11, Scenari; Trib. Milano 17 aprile 2006, in Giur. it., 2007, p. 2268; Trib. Pavia, 14.7.2008, in Banca borsa tit. cred., 1, 2009, pag. 45 e ss).

Consulenza tecnica preventiva e “contumacia” di una delle parti.

Posto che la funzione principale della consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. è conciliare la lite insorta tra le parti (prima che sfoci in un vero e proprio processo di merito), si pone la questione concernente la procedibilità della consulenza tecnica de qua a fronte della “contumacia” della parte resistente ritualmente resa edotta del ricorso introduttivo ex art. 696-bis c.p.c. e del provvedimento di fissazione dell’udienza di cui all’art. 695 c.p.c.. Infatti, com’è stato correttamente rilevato in dottrina, l’assenza ab origine - ancor prima della redazione dell’atto peritale - di una delle parti poiché “contumace”, preclude ogni possibilità di conciliazione alla luce dei contenuti specifici, nonché “paradecisori” dell’elaborato tecnico preventivo, insomma viene meno quel carattere di “strumentalità” alla conciliazione che, nelle intenzioni del legislatore, costituisce elemento essenziale dell’istituto de quo (D’ANGELO, «Consulenza tecnica preventiva conciliativa e contumacia», in Corriere del merito, n. 2, 2012, pag. 144). Nondimeno, in giurisprudenza si è ritenuto ammissibile la consulenza tecnica ex art. 696-bis c.p.c. anche quando il resistente rimane “contumace”, dovendo in questa eventualità il giudice rilevare d’ufficio la sussistenza o la carenza di prova del fumus boni iuris (Trib. Milano, 13 aprile 2011, in Corriere del merito, n. 2, 2012, pag. 141), senza peraltro che sia dato intendere come, in questa eventualità, l’istituto in parola possa assolvere alla propria funzione conciliativa e deflattiva.

Consulenza tecnica preventiva e processo di merito.

La funzione e la finalità primaria della consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. è - si ripete - consentire la composizione della controversia insorta tra le parti senza necessità di dover svolgere all’istaurazione di un processo a cognizione piena. Si pone dunque la questione della proponibilità della richiesta di consulenza tecnica ex art. 696-bis c.p.c. quando il processo di merito è già pendente e quella (connessa) della procedibilità della consulenza già licenziata in caso di successiva istaurazione del giudizio di merito.

A tale riguardo, in giurisprudenza si ritiene che l’istaurazione del processo di merito faccia venir meno ogni logica connessa alla celebrazione di un procedimento ex art. 696-bis c.p.c. (in primis la funzione conciliativa e deflattiva) di talché se la consulenza è già stata disposta il giudice non può che dichiararne l’improcedibilità (Trib. Vicenza, 14.1.2010, in Resp. civ. e prev., 2010, 11, pag. 2323; Trib. Santa Maria Capua Vetere, 11.7.2011 su www.ilcaso.it), mentre, se il giudice deve ancora decidere in ordine alla sua ammissibilità, non potrà che rigettare la richiesta. In dottrina, al contrario, si sostiene che il ricorso ex art. 696-bis c.p.c. possa essere presentato anche in corso di causa e la successiva pendenza del giudizio di merito non abbia ripercussioni in ordine alla procedibilità della consulenza già ammessa, sia perché il legislatore non prevede alcun divieto in tal senso (SALVANESCHI, I procedimenti d’istruzione preventiva, in Luiso-Menchini-Salvaneschi, Il processo civile di riforma in riforma, Milano, 2006, pag. 117), sia perché l’istituto in parola rientra nel genus dei procedimenti d’istruzione preventiva (Cass., Sez. Un., 20 giugno 2007, n. 14301) e, a tale riguardo, l’art. 699 c.p.c. dispone espressamente che «l’istanza d’istruzione preventiva può anche essere proposta in corso di causa» (BESSO, in AA.VV., Le recenti riforme del processo civile, Bologna, 2007, pag. 1325; SCALAMOGNA, «Alcune questioni in tema di consulenza tecnica preventiva con funzione conciliativa», in Riv. trim. dir. proc. civ., n. 3, 2010, pag. 959; MURONI, «La duplice funzione della consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. ai fini della definizione del relativo ambito di applicazione», in Resp. civ. prev., n. 11, 2010, pag. 2331), sia infine perché non vi è ragione per ritenere che la nozione di «prevenzione» deve essere valutata in relazione all’inizio del processo di merito e non già in relazione alla possibile nomina di un consulente tecnico all’interno del processo stesso (CUOMO ULLOA, voce Consulenza tecnica preventiva, in Dig. disc. priv, Sez. civ., agg., 2007, Torino, pag. 281).

Consulenza tecnica preventiva e clausola compromissoria.

Non di rado le parti decidono di devolvere in arbitri le controversie che dovessero insorgere tra le stesse in relazione a un determinato affare. Si pone dunque la questione dell’ammissibilità di una consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. in presenza di una clausola compromissoria. La giurisprudenza ha risolto la questione in senso negativo (ossia rilevando l’inammissibilità della consulenza) sulla base dell’assunto che l’istituto di cui all’art. 696-bis c.p.c. non è assoggettato alle norme del procedimento cautelare, né ha natura cautelare, talché non è applicabile l’art. 669-quinquies c.p.c. (che ammette l’impiego dello strumento cautelare anche in relazione a controversie devolute in arbitri) e, per conseguenza in presenza di una clausola compromissoria, non residua spazio alcuno per adire l’autorità giudiziaria (Trib. Torino 17 gennaio 2008, in Giur. it., 2008, 2273 e Trib. Milano 24.4.2012 su www.ilcaso.it). In dottrina si è osservato, in senso contrario, che la stipulazione di una clausola compromissoria sottende la volontà di devolvere alla giustizia privata la decisione della controversia, non anche necessariamente il giudizio nella sua interezza. Peraltro, tanto l’arbitrato quanto la consulenza tecnica ex art. 696-bis c.p.c. assolvono una funzione deflattiva della giustizia civile ordinaria e, anche qualora il tentativo di conciliazione esperito dal consulente dovesse risultare vano, la consulenza tecnica, su istanza di parte, potrebbe essere acquisita nel giudizio arbitrale e gli arbitri potrebbero avvalersi dei risultati in tale sede raggiunti (CUOMO ULLOA, voce Consulenza tecnica preventiva, in Dig. disc. priv, Sez. civ., agg., 2007, Torino, pag. 280; FRUS, «Osservazioni sulla dubbia utilizzabilità della consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, in relazione a controversia oggetto di clausola compromissoria», in Giur. it., 2008, pag. 2275 e ss.; SCALAMOGNA, «Alcune questioni in tema di consulenza tecnica preventiva con funzione conciliativa», in Riv. trim. dir. proc. civ., n. 3, 2010, pag. 957 e ss).

Consulenza tecnica preventiva e partecipazione di terzi.

L’art. 696-bis c.p.c. e le altre norme del Capo III, Sezione I (relative ai procedimenti cautelari in generale) e sezione IV (relative ai procedimenti d’istruzione preventiva) tacciono sulla possibilità che un terzo venga chiamato o intervenga nel procedimento di consulenza tecnica preventiva ai fini conciliativi. Tuttavia, la giurisprudenza è concorde nel ritenere che non sussistano preclusioni alla partecipazione di terzi al procedimento de quo (Trib. Bursto Arsizio 25 maggio 2010, in Resp. civ. e prev. 2010, 11, p. 2322; BESSO, in AA.VV., Le recenti riforme del processo civile, Bologna, 2007, pag. 1331-1332), partendo dall’assunto che il procedimenti di consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. ha natura di giurisdizione contenziosa e non volontaria e, pertanto, debbono trovare applicazione le norme di diritto comune che disciplinato la partecipazione dei terzi al processo (art. 105 c.p.c. e ss) . Del resto tanto la possibilità di chiamare in causa un terzo (su istanza di parte o del giudice), quanto la possibilità di quest’ultimo di intervenire all’interno di un procedimento tra altri istaurato non soltanto appaiono maggiormente rispondenti a determinata esigenze pratiche, come nei casi in cui il rapporto giuridico sia trilaterale (es. committente - appaltatore - subappaltatore), ma permettono anche di ottenere un risultato opponibile al terzo, nei confronti del quale l’eventuale perizia resa inter alios altrimenti sarebbe inefficace (SCALAMOGNA, «Alcune questioni in tema di consulenza tecnica preventiva con funzione conciliativa», in Riv. trim. dir. proc. civ., n. 3, 2010, pag. 957 e ss.).

Quanto alle modalità procedurali per effettuare la chiamata del terzo, all’udienza di comparizione ex art. 695 c.p.c. la parte resistente dovrà chiedere al giudice la fissazione di un termine per notificare l’atto al terzo chiamato onde consentire a quest’ultimo di far valere le sue eventuali difese alla successiva udienza (BESSO, in AA.VV., Le recenti riforme del processo civile, Bologna, 2007, pag. 1332).

Quanto all’intervento volontario del terzo, quest’ultimo potrà costituirsi nel procedimento sino all’udienza di comparizione ex art. 695 c.p.c. e fintanto che il giudice non abbia già provveduto a licenziare la consulenza tecnica (BESSO, in AA.VV., Le recenti riforme del processo civile, Bologna, 2007, pag. 1332).

Consulenza tecnica preventiva e mediazione obbligatoria.

Quando oggetto del ricorso ex art. 696-bis c.p.c. è una controversia riguardante materie per le quali è prevista la mediazione c.d. obbligatoria ex art. 5 D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, la giurisprudenza si è divisa sull’ammissibilità della consulenza preventiva ai fini della conciliazione della lite.

In particolare, secondo un primo orientamento, la consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. sarebbe ammissibile dal momento che si tratta di un procedimento, al pari della mediazione, finalizzato alla composizione bonaria della lite e, come tale, percorribile in via alternativa alla mediazione (Trib. Varese, 21 aprile 2011, in Foro it., 2012, 1, I, pag. 270; in questo senso, seppur con motivazione differente, anche Trib. Pisa, 3 agosto 2011, in Giur. merito, 2012, pag. 1081 e Trib. Milano 24.4.2012 su www.ilcaso.it); secondo un diverso orientamento, la consulenza tecnica ex art. 696-bis c.p.c. sarebbe inammissibile in quanto, pur perseguendo le medesime finalità della mediazione, la legge non ha previsto per le materie oggetto di mediazione c.d. obbligatoria alcuna esenzione con riferimento al ricorso ex art. 696-bis c.p.c. (il procedimento de quo - si è osservato - non rientra nell’elenco dei procedimenti sottratti all’esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione di cui all’art. 5, c. 4, D.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, né rientra nel novero dei procedimenti cautelari e urgenti per i quali non è mai obbligatoria la mediazione ex art. 5, c. 3, D.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, v. Trib. Siracusa, 14 giugno 2012, in Resp. civ. e prev., 2012, 4, 1373).

Considerazioni conclusive.

Dalla sintetica analisi compiuta nei paragrafi precedenti si evince come la relativamente “giovane età” del procedimento di consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. lascia ancora prive di risposta certa e univoca alcune rilevanti questioni applicative.

Infatti, se, per un verso, è chiara la natura non cautelare del procedimento in parola e la sua primaria funzione conciliativa e deflattiva, per altro verso, in giurisprudenza non vi è unanimità di vedute in ordine alle valutazioni che devono essere compiute dall’autorità giudiziaria ai fini dell’ammissione della consulenza, soprattutto per quanto concerne il c.d. fumus boni iuris. Se, da un lato, è indubbio il carattere giurisdizionale del procedimento ex art. 696-bis c.p.c. e la possibilità che i terzi possano essere chiamati o possano intervenire volontariamente, dall’altro lato, l’improcedibilità della consulenza per pendenza (originaria o sopravvenuta) del processo di merito e la sua inammissibilità per la presenza di una clausola compromissoria rappresentano questioni che vedono radicalmente contrapposte giurisprudenza e dottrina. Infine, assai dibattuta nella recente giurisprudenza è anche la questione - estremamente attuale - dell’ammissibilità della consulenza de quo nelle materie soggette alla mediazione c.d. obbligatoria.

In conclusione, in un momento storico caratterizzato (anche) da un sistema giustizia lento e farraginoso, la funzione conciliativa e deflattiva del contenzioso ordinario affidata dal legislatore all’istituto in esame esige soluzioni applicative chiare e univoche (e non posizioni di netta contrapposizione all’interno della stessa giurisprudenza), per questo è auspicabile che si addivenga quanto prima ad una risoluzione condivisa (quantomeno all’interno della giurisprudenza) delle questioni sopra esaminate, tanto più considerata la vivacità applicativa manifestata dall’istituto durante i suoi primi anni di vita.

Normativa di riferimento

Codice di procedura civile: art. 696-bis c.p.c..

Approfondimenti dottrinali

ANSANELLI, «Esperti e risoluzione anticipata delle controversie civili nei nuovi artt. 696 e 696-bis c.p.c.», in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2006, pag. 1245 e ss.;

BESSO, in AA.VV., Le recenti riforme del processo civile, Bologna, 2007, pag. 1316 e ss.;

CUOMO ULLOA, voce Consulenza tecnica preventiva, in Dig. disc. priv, Sez. civ., agg., 2007, Torino, pag. 273 e ss.;

D’ANGELO, «Consulenza tecnica preventiva conciliativa e contumacia», in Corriere del merito, n. 2, 2012, pag. 141 e ss.;

GIALLONGO, «Accertamento tecnico preventivo e tutela cautelare nell’arbitrato irrituale dopo la legge n. 80 del 2005», in Giur. it, 2006, pag. 214 e ss.;

MURONI, «La duplice funzione della consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. ai fini della definizione del relativo ambito di applicazione», in Resp. civ. prev., n. 11, 2010, pag. 2326 e ss.;

PANZAROLA, in AA.VV., Commentario alle riforme del processo civile, Padova, 2007, pag. 253 e ss.;

ROMANO, «Il nuovo art. 696-bis c.p.c., tra mediation ed anticipazione della prova», in Corriere giuridico, n. 3, 2006, pag. 405 e ss.;

SALVANESCHI, I procedimenti d’istruzione preventiva, in Luiso-Menchini-Salvaneschi, Il processo civile di riforma in riforma, Milano, 2006, pag. 113 e ss.;

SCALAMOGNA, «Alcune questioni in tema di consulenza tecnica preventiva con funzione conciliativa», in Riv. trim. dir. proc. civ., n. 3, 2010, pag. 957 e ss.;

SCIBETTA, «Il nuovo art. 696 bis c.p.c.: la consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite», in Giur. merito, n. 2, 2006, pag. 267 e ss..

la SELEZIONE GIURISPRUDENZIALE

NATURA E PRESUPPOSTI .

Cassazione civile, Sez. Un., 20 giugno 2007, n. 14301.

Il provvedimento che ammette la consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’art. 696 bis c.p.c. non è suscettibile di ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost, né di regolamento preventivo di giurisdizione, né di competenza trattandosi di provvedimento connotato dal carattere della provvisoria strumentalità, come risulta dall’art. 698 c.p.c., secondo il quale l’assunzione preventiva dei mezzi di prova non pregiudica le questioni relative alla loro ammissibilità e rilevanza, né impedisce la loro rinnovazione nel giudizio di merito. L’art. 696 bis c.p.c. avente ad oggetto la consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, aggiunto dall’art. 2, 3° comma, lett. e bis), D. L. 14 marzo 2005, n. 35 convertito con legge n. 80/2005, a decorrere dal 1° marzo 2006 tra i procedimenti d’istruzione preventiva, ne condivide la natura.

Tribunale di Milano, 13 aprile 2011, in De Jure.

La consulenza tecnica preventiva ex art. 696 bis c.p.c., potendo trovare applicazione "anche al di fuori" di ogni ipotesi di ""periculum in mora", non partecipa di quella natura "cautelare" comune agli altri mezzi di istruzione preventiva; ed allora i presupposti di ammissibilità devono essere necessariamente ancorati al "fumus boni iuris" del diritto tutelando nel successivo ed eventuale giudizio di merito, essendo altrimenti rimesso l'istituto al mero arbitrio del ricorrente.

Tribunale di Torino, 31 marzo 2008, in Giur. merito 2008, 11, pag. 2883.

L'istituto della consulenza tecnica preventiva previsto dall'art. 696 bis c.p.c. ha carattere provvisorio e strumentale e prescinde del tutto dai presupposti del "fumus boni iuris" e del "periculum in mora"; non richiede alcuna urgenza di verifica dello stato dei luoghi e si inscrive nel novero dei procedimenti sommari di istruzione preventiva di natura non cautelare. Infatti, tale istituto si pone come strumento alternativo di risoluzione delle controversie, non tanto come strumento cautelare di costituzione preventiva di un mezzo di prova, la cui finalità conciliativa risponde alla "ratio legis" deflattiva del contenzioso ordinario. Solo in secondo luogo, ove la conciliazione non riesca, la consulenza tecnica potrà essere "acquisita agli atti del successivo giudizio di merito", così realizzandosi l'effetto di parziale anticipazione dell'istruzione probatoria del procedimento ordinario.

FUNZIONI E FINALITÀ.

Tribunale di Busto Arsizio, 25 maggio 2010, in Resp. civ. e prev. 2010, 11, pag. 2322.

La consulenza tecnica preventiva di cui all'art. 696 bis c.p.c. è nella sostanza uno strumento alternativo di risoluzione della controversia a scopo deflattivo del contenzioso civile e con fini, dunque, espressamente e primariamente conciliativi più che di cautela, di talché l'espletamento di tale consulenza tecnica, in via preventiva, può essere richiesto anche al di fuori delle condizioni di cui al comma 1 dell'art. 696 c.p.c., ai fini dell'accertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito. Stante la citata funzione deflattivo-conciliativa dell'istituto non sono consentite interpretazioni eccessivamente restrittive e valutazioni formalistiche, salvo il caso in cui la possibilità conciliativa sia totalmente da escludersi come quando vi sia una contestazione radicale non già della responsabilità ma del rapporto da cui trarrebbe origine il credito da accertare; in tali casi, infatti, mancherebbe qualsivoglia punto di partenza per l'ipotesi di conciliazione e la consulenza preventiva rischierebbe di essere meramente esplorativa, volta alla precostituzione di un mezzo di prova al di fuori del requisito del periculum e non già ad evitare il giudizio di merito.

Tribunale di Arezzo, 4 luglio 2011, in Il civilista 2011, 11, Scenari.

La consulenza ex art. 696 bis c.p.c. può essere disposta anche a fronte di contestazioni circa l'an della pretesa essendo volta ad acquisire elementi utili non soltanto per la quantificazione ma anche per l'"accertamento" del credito, incontrando l'ammissibilità della c.t.u. un limite oggettivo nella possibilità che i danni richiesti di accertamento e di quantificazione siano accertabili e valutabili sulla base degli elementi disponibili e senza necessità di espletamento di attività istruttorie ulteriori rispetto alla c.t.u..

AMBITO DI APPLICAZIONE.

Tribunale di Trani, 12 febbraio 2009, in Giur. merito 2009, 7-8, pag. 1869.

È inammissibile il ricorso volto all'espletamento di una consulenza tecnica preventiva ai fini della conciliazione della lite ex art. 696 bis c.p.c. nelle controversie in tema di ripetizione dell'indebito.

Tribunale di Pavia, 14 luglio 2008, in Banca borsa tit. cred. 2009, 1, II, pag. 45.

È inammissibile il ricorso a norma dell'art. 696 bis c.p.c. quando la decisione della causa di merito implichi la soluzione di questioni giuridiche complesse o l'accertamento di fatti che esulino dall'ambito delle indagini di natura tecnica.

CLAUSOLA COMPROMISSORIA.

Tribunale di Torino 17 gennaio 2008, in Giur. it., 2008, 2273.

In una controversia oggetto di clausola compromissoria per arbitrato irrituale non può concedersi una consulenza tecnica preventiva ai fini della conciliazione della lite, non essendo tale procedimento assoggettato alle norme del procedimento cautelare uniforme e non avendo il relativo provvedimento natura cautelare.

Tribunale di Milano, 17 aprile 2006, in Giur. it. 2007, 10, pag. 2268.

La richiesta di consulenza tecnica preventiva ex art. 696 bis c. p. c. può trovare accoglimento se finalizzata alla composizione della lite, secondo la rubrica del citato articolo, talché suo presupposto è che la controversia fra le parti abbia come unico punto di dissenso ciò che, in sede di processo di cognizione, può costituire oggetto di consulenza tecnica, acquisita la quale, secondo le preventivamente dichiarate intenzioni delle parti, appare assai probabile che esse si concilieranno, non residuando - con valutazione da compiersi in concreto ed ex ante - altre questioni controverse. È inammissibile pertanto la richiesta di detta consulenza laddove le parti non controvertano soltanto sulla misura dell'obbligazione risarcitoria, bensì anche sulla effettiva sussistenza della stessa, oltre che sulla individuazione del soggetto a essa eventualmente tenuto.

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA

Tribunale di Siracusa, 14 giugno 2012, in Resp. civ. e prev. 2012, 4, 1373.

Laddove il ricorso ex art. 696-bis c.p.c. verta su una delle materie per le quali la mediazione è obbligatoria, lo stesso deve essere dichiarato inammissibile, stante la necessità di dovere previamente instaurare il tentativo obbligatorio di mediazione.

Tribunale di Varese, 21 aprile 2011, in Foro it., 2012, 1, I, 270.

Qualora sia proposta un'istanza di consulenza tecnica preventiva ex art. 96- bis c.p.c. l'esperimento del procedimento di mediazione non costituisce condizione di procedibilità ai sensi dell'art. 5, comma 1, d.lgs. 28/2010, giacché entrambi gli istituti, introducendo un procedimento finalizzato alla composizione bonaria della lite, perseguono la medesima finalità, così da apparire tra loro alternativi.

Tribunale di Pisa, 3 agosto 2011, in Foro it., 2012, 1, I, 270.

Il ricorso per consulenza tecnica preventiva proposto, ai sensi dell'art. 696- bis c.p.c., in relazione ad una delle materie indicate dall'art. 5, comma 1, d.lgs. 28/2010, non deve essere preceduto, a pena di improcedibilità, dall'esperimento del procedimento di mediazione, stante la sua funzione in parte cautelare e urgente.