Difetto di procura

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE DI BUSTO ARSIZIO

SEZIONE DISTACCATA DI GALLARATE

Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. CATERINA CANIATO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione

Parte attrice aveva agito in via esecutiva nei confronti dei debitori principali a seguito di decreto ingiuntivo -omissis- emesso da questo tribunale, sezione distaccata di Gallarate, in forma provvisoriamente esecutiva, che ingiungeva il pagamento, a carico dei signori T.R. e F.M., della somma di €154.465,04, oltre interessi di mora e spese del giudizio monitorio (doc. l parte attrice). La odierna attrice promuoveva pignoramento presso terzi. Nel procedimento di esecuzione, la I. Srl compariva all’udienza, in persona del suo legale rappresentante pro tempore signor L.F.D., ex art. 547 cpc, affermando l’esistenza di un contratto fra la società da lui rappresentata ed i debitori principali, contestando tuttavia 1a debenza di alcuna somma.

La procedura esecutiva veniva sospesa, al fine di permettere l’introduzione della presente causa di merito per 1’accertamento dell'obb1igo del terzo.

Parte attrice citava in giudizio i signori T.R. e F.M., debitori esecutati nel procedimento esecutivo, nonché il terzo, società I. s.r.1., Litisconsorti necessari, per ottenere l’accertamento del credito dei debitori esecutati nei confronti del terzo per la somma di €300.000,00.

Si costituiva in giudizio parte debitrice principale, chiedendo il rigetto della domanda, in quanto infondata e inammissibile e rappresentando come dal preliminare non possa derivare alcun diritto di credito che possa venire assoggettato a pignoramento.

Si costituiva in giudizio anche il terzo, confermando la dichiarazione già resa in sede di procedimento di esecuzione, affermando di non essere debitore di alcuna somma, avendo stipulato con i creditori con atto pubblico il preliminare di acquisto prodotto sub 2 da parte debitrice.

Sulla questione pregiudiziale circa la necessità di apposita procura per l’instaurazione di un giudizio di accertamento dell’obbligo del terzo

I1 giudizio di accertamento dell’obbligo del terzo di cui all’art. 548 cpc è giudizio di cognizione autonomo, sia pure connesso, rispetto al procedimento di esecuzione.

La procure conferita per agire nei confronti del debitore principale non si può ritenere contenga implicitamente anche il mandato nei confronti del terzo.

Infatti agire in giudizio nei confronti di soggetto diverso non costituisce svolgimento in concreto prevedibile e quindi valutabile dal cliente fin dalla apposizione della firma sul mandato originario.

Per una fattispecie analoga, cfr. Cass. Sez. 3, Sentenza n. 5368 del 2003:

La procura conferita dalla parte al difensore nel processo di cognizione è intesa non soltanto al conseguimento del provvedimento giurisdizionale favorevole, attributivo alla parte medesima del bene oggetto della controversia, ma anche dell’attuazione concreta del comando giurisdizionale, cioé al conseguimento di quel bene attraverso l'esecuzione forzata, quando manchi la spontanea ottemperanza della controparte al comando. Conseguentemente detta procura, in mancanza di espressa limitazione - e particolarmente quando sia specificato che i poteri del difensore medesimo si estendono ad ogni stato e grado del procedimento - attribuisce lo "ius postulandi" anche in relazione al processo di esecuzione; a meno che l’azione esecutiva non venga intrapresa contro il terzo “assegnato”, giacché in tal caso, pur assumendo funzione strumentale alla conservazione del diritto di aggredire i beni del debitore in caso di mancata completa soddisfazione del credito, essa dà luogo ad un processo il cui inizio e modalità di svolgimento richiedono rinnovate valutazioni, trattandosi di vicenda autonoma e diversa in ragione della diversa condizione giuridica del terzo e dei suoi beni espropriabili, rispetto alla quale, anche in presenza di un non pronto adempimento da parte del terzo, il creditore può diversamente valutare la necessità d’intraprendere il processo esecutivo. Ne consegue che per tale nuovo e diverso processo esecutivo, ivi ricompresa l'ipotesi di opposizioni proposte avverso l'azione esecutiva del creditore, é richiesto il rilascio di una nuova procura al difensore.

Sez. 3, Sentenza n. 9452 del 10/08/1992 nella motivazione:

L'accertamento dell’obbligo del terzo, oggetto del giudizio indicato dall’art. 549 cod. proc. civ., é inserito, invece, in un procedimento di natura diversa, diretto com’é al solo accertamento dell’esistenza del diritto del debitore nei confronti del terzo. In questo senso si é ripetutamente espressa la giurisprudenza di questa Corte, la quale ha definito questo giudizio come tipico di cognizione, anche se inserito incidentalmente nel processo di esecuzione: sent. n. 320 del 1990, n. 4246 del 1983, n. 5798 del 1979, n. 2443 del 1972 e 1216 del 1968. La conclusione che si deve trarre da questa premessa é quella dell’autonomia dei due procedimenti, essendo diversa la funzione di ciascuno e, quindi, dell’autonomia dei singoli atti con i quali essi sono promossi.

La Suprema Corte critica l’impostazione della sentenza impugnata secondo cui l'atto (di citazione) con il quale, ex art. 543 cod. proc. civ., "si esegue" il pignoramento presso il terzo, sia atto introduttivo anche per “proporre la domanda condizionata alla eventualità della mancata comparizione o dichiarazione" del terzo, cioè per l’introduzione della causa per l’accertamento dell’obbligo del terzo individuata dal successivo art. 548 ed afferma che l’autonomia dei due procedimenti, alla quale si è già fatto cenno, non consente la conclusione con cui è giunta la sentenza impugnata.

Sulla questione relativa alla sanabilità del difetto di procura, a seguito della intervenuta modifica dell’articolo 182 c.p.c. .

Per le cause proposte prima del 4 luglio 2009, data di entrata in vigore dell'ultima novella al c.p.c. disposta con 1. 18 giugno 2009, n. 69, la mancanza originaria di procura non era sanabile, mentre potevano venire sanati vizi sopravvenuti della procura stessa.

In tele senso si era chiaramente pronunciata la Suprema Corte, Sez. U, Sentenza n. 10706 del 10/05/2006.

In materia di disciplina delle spese processuali, nel caso di azione o di impugnazione promossa dal difensore senza effettivo conferimento della procura da parte del soggetto nel cui nome egli dichiari di agire nel giudizio o nella fase di giudizio di che trattasi (come nel caso di inesistenza della procura 'ad litem' o falsa o rilasciata da soggetto diverso da quello dichiaratamente rappresentato o per processi o fasi di processo diverse da quello per il quale l’atto é speso), l’attività del difensore non riverbera alcun effetto sulla parte e resta attività processuale di cui il legale assume esclusivamente la responsabilità e, conseguentemente, é ammissibile la sua condanna a pagare le spese del giudizio; diversamente, invece, nel caso di invalidità o sopravvenuta inefficacia della procura “ad litem” non é ammissibile la condanna del difensore alle spese del giudizio, in quanto l’attività processuale è provvisoriamente efficace e la procura, benché sia nulla o invalida, è tuttavia idonea a determinare l’instaurazione di un rapporto processuale con la parte rappresentata, che assume la veste di potenziale destinataria delle situazioni derivanti dal processo.

Nella specie in esame presso la Suprema Corte, il difensore aveva appellato la sentenza di primo grado non in mancanza di apposita procura ma sulla base di un mandato a suo tempo conferitogli dalla parte dichiaratamente da lui rappresentata e solo in prosieguo divenuto inefficace per la sopravvenuta morte di questa. Pertanto, la Corte ha ritenuto non corretta la condanna alle spese di lite pronunciata nei diretti confronti del difensore della parte soccombente, in quanto il rapporto processuale si era instaurato sulla base dell’originaria procura. La sopracitata sentenza, emessa per dirimere un contrasto sul punto sorto in giurisprudenza, risulta in linea con 1'indirizzo sostenuto da alcune pronunzie, le sentenze nn. 1780/94, 4462/ 1995; 5955/96, 9561/97 che pervengono alla conclusione che, nella ipotesi considerata, di difetto di valida procura alle liti, parte del giudizio non possa essere altri che il difensore che l'ha instaurato, poiché — in ragione appunto di una siffatta carenza del mandato difensivo – “l'attività processuale del difensore non può spiegare effetti nella sfera giuridica della parte, essendo l'atto di conferimento della cosiddetta rappresentanza tecnica —o di designazione del difensore — elemento indispensabile della fattispecie legale in forza della quale l’esercizio dello ius postulandi da parte del legale diviene attività della parte" (Così testualmente n. 1780/94).

In continuità logica con il principio di recente espresso sempre dalle Sezioni unite, con sentenza n. 15783 del 2005, per cui, in assenza di specifica regolamentazione del mandato ad litem, deve trovare applicazione, anche con riguardo allo stesso, la normativa codicistica sulla rappresentanza e sul mandato, avente carattere generale rispetto a quella processualistica. La riforma del codice di procedura ha modificato la formulazione del1'articolo 182 cpc, nel senso decisamente di favor per la conservazione della validità del rapporto processuale. La presente causa é stata instaurata successivamente all’entrata in vigore della novella, che pertanto é applicabile. La novella ha trasformando da discrezionale in vincolata la decisione del giudice di assegnare il termine per consentire la sanatoria ed ha espressamente previsto l’assegnazione di termini “per il rilascio” della procura alle liti oltreché per il diverso caso della rinnovazione della procura. Ha infine previsto la possibile efficacia ex tunc della sanatoria:

Art. 182 Difetto di rappresentanza o di autorizzazione

I.Il giudice istruttore verifica d’ufficio la regolarità della costituzione delle parti e, quando occorre, le invita a completare o a mettere in regola gli atti e i documenti che riconosce difettosi.

II. Quando rileva un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione ovvero un vizio che determina la nullità della procura al difensore, il giudice assegna alle parti un termine perentorio per la costituzione della persona alla quale spetta la rappresentanza o l’assistenza, per il rilascio delle necessarie autorizzazioni, ovvero per il rilascio della procura alle liti o per la rinnovazione della stessa. L’osservanza del termine sana i vizi, e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono sin dal momento della prima notificazione.

Da un’analisi meramente testuale del novellato comma secondo si osserva che sono previsti due tipi diversi di fattispecie e corrispondenti due tipi diversi di intervento.

Da un lato il "difetto" di rappresentanza, assistenza o autorizzazione, il cui rimedio consiste nell’assegnare alle parti un termine perentorio per la costituzione della persona alla quale spetta la rappresentanza o l’assistenza o per il rilascio delle necessarie autorizzazioni ovvero — come nel caso di specie - per il rilascio della procura alle liti, - Dall'altro lato il “vizio" che determina la nullità della procura al difensore, il cui rimedio consiste nell’assegnare alle parti termine perentorio per la sua rinnovazione.

Si ripropone pertanto la tradizionale distinzione fra inesistenza ed invalidità della procura. Tuttavia il legislatore prevede la sanabilità della inesistenza della procura, a differenza delle conseguenze prima necessariamente elaborate in via giurisprudenziale.

Si osserva inoltre che il legislatore ha espressamente aggiunto la previsione di un termine per "rilascio" della procura alle liti, non previsto in precedenza.

L'interprete si trova di fronte alla scelta fra non attribuire alcun significato a tale disposizione ovvero ritenere che la stessa abbia implicitamente derogato alla confliggente norma prevista all'articolo 125 cpc, che richiede il rilascio di procura anteriore alla costituzione in giudizio.

La nuova procura alle liti depositata il 7 aprile 2010 contiene la ratifica di quanto prima operato e risponde pertanto a quanto richiesto dal novellato articolo 182 cpc.

In conclusione, l'eccezione pregiudiziale deve venire rigettata.

- omissis -

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:

1. rigetta l’eccezione pregiudiziale di nullità della domanda per inesistenza di procura alle liti;

2. rigetta la domanda di parte attrice, di accertamento della sussistenza del credito pignorabile;

3. spese di lite compensate.

Gallarate, 10 settembre 2010

Il Giudice